“驴友”之困

——自助游中的安全保障义务

大洼法院 安琪

   自助游逐渐成为一种时尚的生活方式，它打破了古老的程式化旅游习惯，满足人们对自然地好奇和探索的渴望。这是一种临时发起、非营利性的活动，参与者被形象地称为“驴友”。简单自由节省是自助游的优点，然而在这些优点背后却潜在着风险。

这些年来发生的一些意外事件也让人们更关注这类旅游。例如，吴某和9名网上驴友登山探险失足致死；孙某参加驴友组织的登山户外运动，天气变化变更路线，行走时间超出原计划，孙某出现虚脱现象最终导致死亡；11名驴友被困山里，吃雪止渴抱团取暖。自助游中驴友意外伤亡的案件不断发生，自助过程中组织者的安全保障义务如何承担是法律亟待解决的问题。

一、自助游的安全保障义务缺乏理论依据

安全保障义务，是组织者在组织自助游过程中负有保障参与者人身及财产安全的注意义务。该种义务主要包括预防义务和救助义务两方面的内容。危险发生之前组织者除了自己做好充分准备外，还要对其他参加者做出合理的警示和说明，约束其他参加者的行为。《侵权责任法》第37条规定了安全保障义务：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”在自助游损害赔偿中，一般多适用的是侵权法中组织者的安全保障义务。但安全保障义务有两个重要的法理依据：获利报偿和危险控制理论，但自助游是非营利性组织，且组织者也没有和旅行社一样的危险控制能力。因此，自助游中的安全保障义务缺乏法理依据，自助游组织者并不具备同旅行社相同的安全保障义务。

二、自助游组织者负有合理注意义务

自助游组织者不具备安全保障义务，但不意味着组织者对其行为完全免责，而是承担合理的注意义务。组织者对自身情况和同行者状况的注意义务，组织者应当正确判断自身的能力和经验是否足以担负起组织的重任，并且明确告知其他“驴友”应具备何种身体素质才可参与活动；组织者对客观环境的注意义务，包括旅行前对目的地天气、地质状况的考察和旅行过程中对突发状况的应对措施；组织者对活动安排的注意义务，组织者应当对旅行的路线、行程作出合理安排，并告知其他“驴友”出行应准备的装备和携带的用品。至于这种注意义务到什么程度才算“合理”，应当结合当时的实际情况去考察，这就有赖于法官行使自由裁量权。

三、自助游不适用公平责任原则

公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。提到公平责任原则，我联想到前段时间的高空抛物的烟灰缸案，这个案件适用公平责任原则，没有证据排除自己责任的住户根据公平原则对受害人给予补偿。这个案件中至少存在一个加害人，但是，自助游损害一般多为意外事件，这样看来就没有加害人。要适用公平责任原则就必须存在加害人和受害人双方当事人以及造成损害后果的行为。因此，自助游损害不适用公平责任原则。

四、自助游中的风险自负原则

自助游活动在我国兴起，是近几年的事情，但是在发达国家，却很早就运用到体育运动中。早在1929 年，法官卡多佐在Murphy 案中适用了“风险自负”原则。国外关于户外运动的风险划分，经历了从“风险自负”到“对风险自负进行必要的限制”的过程，我国可以适当借鉴刑诉法中规定的无罪推定原则，当没有证据证明其应当承担责任时，不能要求其承担责任，也没有补偿的义务，损害结果由个人承担，在有加害人的情况下可以加强追责力度，或者由社区、景区和国家承担部分责任。因此，我国自助游损害责任不妨可以尝试国外户外运动的风险规则，把自助游归为“自甘冒险行为”，实行有限的风险自负责任。在自助游组织者已经履行必要的合理注意义务的前提下，且参与各方均无过错，参加者对于自己的行为所产生的后果要承担责任。