共同贪污案件定罪量刑标准的应然性反思

——以《刑法修正案（九）》贪污罪的修正为视角

赵建峰  谷嘉诚

 

摘要：因实践标准之分歧、历史沿革之模糊、立法语言之含混等原因，共同贪污案件中各共犯人的处罚标准之争议难以盖棺定论。司法实务界对贪污共犯采取的“个人贪污数额兼以情节”的阶梯式处罚标准，在实践中产生诸多问题，尤以“个人所得额说”为甚。《刑法修正案（九）》在贪污罪处罚规定中删除了“个人”一词，采用了“数额或者情节”的二元处罚标准，更符合共犯责任的认定原则，使得贪污罪的定罪量刑相对更加合理，但在行为指引向度内仍存较大风险。在现今反腐败形势高压态势下，应在审判中对《刑法修正案（九）》相关内容确立合理的解释原则，做到罚当其罪并回应社会期待。同时，宜对“数额或者情节”的内容予以框架性的解释以明晰处罚标准，解决量刑均衡问题。

关键词：共同贪污共犯责任个人所得额量刑均衡

 

绪论：

十八大以来，中国共产党将反腐败工作提到了前所未有的高度，查办了一系列的贪腐案件，如备受瞩目的薄熙来、徐才厚、苏荣等人的贪污犯罪案件。^[1]与此同时，贪污罪的罪刑均衡问题也越来越引起人们的关注和热议，这其中就包括如何认定共同贪污案件中各共犯人的个人贪污数额问题。

自《中华人民共和国刑法》（1997）（以下简称“97刑法”）修订至今，司法实践中对如何认定共同贪污案件中各共犯的个人贪污数额莫衷一是。有人主张97刑法第383条规定的“个人贪污数额”应理解为 “个人所得数额”，有人认为该处应解释为“个人参与数额”。^[2]直至2003年最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确将97刑法第383条中的“个人贪污数额”界定为“个人参与数额”，才算是在司法实务中有了一个大抵统一的贯彻执行标准。但是，碍于当时刑法条文的文字措词以及《纪要》效力层次偏低的尴尬，理论界仍然继续对共同贪污案件中如何认定个人贪污数额争论不止。同时，司法实务中虽认同“部分实行全部责任”^[3]的理论观点，但个案量刑时又多偏于保守，在部分案件中难免有量刑失衡之嫌。

已经生效的《刑法修正案（九）》，在贪污数额的认定中删除了“个人”二字，终于消弭了立法上的含混状态，明确了定罪量刑标准，诚为我国刑事法治的进步。本文仅从我国共同贪污犯罪定罪量刑标准的演进轨迹，以及《刑法修正案（九）》中“数额或者情节”的规定对我国共同贪污犯罪的定罪量刑标准和仍待解决的问题作简要梳理和检视，以期在立法论的视角内进行应然性反思，并为司法实践提供实证角度的借鉴和引导。

一、共同贪污案件定罪量刑标准之规范演进与检讨——从“个人所得额说”到“贪污总额说”

“刑罚的目的乃是为人们提供放弃实施违法行为的动机。”^[4]刑法的社会功能在于设定并界定行为边界，使得行为人能够了解并依法行事。由新分析实证主义法理学的视角出发，作为法律最普遍也是最重要的表现形式，成文法恰恰是解释论者赖以发现并诠释正义和公平的基石。因为，“一个法律秩序的存在较之于它的公正更为重要。公正是法律的双重重要使命，但首先是法律安全，即安宁。”^[5]同时，由于“法规范并非彼此无关地平行并存，期间有各种脉络关联”,^[6]因而不同时期的成文法规范在此种意义上为我们提供了经由规范透视国家和社会在一定历史阶段中的刑罚价值观的范本。

（一）《中华人民共和国刑法》（1979）中贪污罪之条文规定与学理检讨

1.《中华人民共和国刑法》（1979）有关贪污犯罪规范的梳理。《中华人民共和国刑法》（1979）（以下简称79刑法）在第155条关于贪污罪的条文中,没有规定对贪污共犯处罚的具体标准，仅在总则中对共同犯罪的处罚作了原则规定。但是，79刑法总则的第24条和第25条是从区分主从犯、胁从犯的角度来考量对共犯的科刑，对共犯的归责原则和责任程度均没有明文规定。

2、《中华人民共和国刑法》（1979）有关贪污犯罪规范的检讨。若对79刑法第22条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定进行文义解释，则从责任主义出发，结合当时犯罪共同说的共犯理论，^[7]仅能对各共犯共同故意范围内的贪污所得追究共犯责任。^[8]这样，依据当时刑法理论界平行式的四要件犯罪认定模式，使得刑事侦查和司法裁判都难免重点关注各共犯人主观故意的内容和范围，并主要带来如下两方面问题：

其一，滋生了刑讯逼供的土壤。行为是由主观意志与行为意图所决定和先导的，而意志又来源于个体对世界的体验与感知。^[9]因此人们相信行为人对自己行为的回溯性供述更容易反映其主观意图。这样，侦查讯问人员在侦查讯问中难免会产生挖掘并探究行为人主观想法暨口供的倾向和依赖，无形地增加了刑讯逼供的风险。

其二，变相地为各行为人提供了辩解和脱罪的空间。因为若对主观心理的陈述能够较大程度地影响定罪量刑，则利己心理的人性会使得犯罪嫌疑人更倾向于做出有利于自己脱罪或罪轻的辩解。^[10]

（二）“个人所得额说”之规范基础与理论缺陷

1.“个人所得额说”的规范基础。面对规范的缺失和实践的呼唤，最高人民法院、最高人民检察院最先对如何处罚贪污共犯申明了自己的立场，并于1985年7月8日联合发布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》（以下简称《经济案件法律问题解答》）。《经济案件法律问题解答》规定：“对二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用,分别处罚。共同犯罪的贪污案件,特别是内外勾结的贪污案件,对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重。贪污集团的首要分子,要按照集团贪污的总数额处罚。”可见在对贪污共犯的处罚上，“两高”对共犯中的主犯、从犯采用的是 “分赃数额说”,对贪污集团的首要分子采用“犯罪总额说”。

2.“个人所得额说”的理论缺陷。“真理并非以一种完美的形式由神示人，而是必须经试验与错误，经孜孜的研求，经人的努力，以渐次发现。”^[11] “分赃数额说”为后来理论与实践中出现的“个人实际所得额说”提供了规范依据，却有违“部分实行全部责任”的共犯归责原则。在共同犯罪中，各共犯人的行为对外是作为一个整体而侵害了刑法保护的法益，换言之，各共犯人都对法益被侵害的结果施加了因果力。因此，比较而言将公共财物受损的结果都归责于对此具有故意的各贪污共犯人相对地更具有正当性。

（三）“犯罪总额说”之立法实践与理论反思

1.“犯罪总额说”在立法中的初步提出与理论反思。针对“两高”的《经济案件法律问题解答》，全国人大常委会在1988年颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下称《贪污贿赂罪补充规定》）中发出了自己略微不同的声音。《贪污贿赂罪补充规定》第二条第二款规定：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”据此，《贪污贿赂罪补充规定》中对首要分子依旧采取“犯罪总额说”，对一般共同贪污案件中的共犯人也仍然维持“分赃数额说”的处罚立场。

吊诡的是，该《贪污贿赂罪补充规定》对共同贪污案件主犯的处罚采取了双重标准，即坚持“分赃数额说”，又附条件地采取“犯罪总额说”。如此规定，一方面，“犯罪数额说”依旧违反前述共犯归责原则；另一方面，因为没有对“情节严重”的参照依据和类似标准，在个案中，所有的裁量权皆集中于审判组织，贪污共犯中的主犯是否属于“情节严重”亦皆由法官认定。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”^[12]自由裁量权全部系于法官个人素养，案件的处理在很大程度上就取决于法官的逻辑水平、法学知识和个人情感，甚至法官与被害人或被告人之间的关系也成为影响公正审判的因素。^[13]在这种情况下，个人的命运就容易因法官的变换或法官个人情感的变更而产生较大差异。同时，“情节严重”似的模糊用语扩大了解释和裁量空间而较易成为司法腐败的集中区域。

2.“犯罪总额说”在立法中的实践更迭与规范不足

全国人大常委会的《贪污贿赂罪补充规定》发布后，“两高”随后于1989年11月6日发布了《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（下称《贪污贿赂罪补充规定的解答》），并在第1条规定：“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。”据此，“两高”在《贪污贿赂罪补充规定的解答》中第一次在司法层面采用了当时理论界普遍认可的经济财产类犯罪总赃定罪原则,^[14]并细化为“各共犯均应对共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”，同时对共同贪污尚未分赃情况采取了“平均数额说＋贪污总额说”的双重处罚标准。

上述《贪污贿赂罪补充规定的解答》有三个缺陷：第一，如果说《贪污贿赂罪补充规定的解答》确立了对各贪污共犯的定罪上均采用“犯罪总额说”，那么对情节严重的贪污主犯又另外规定依照贪污总额处罚似无必要，因为总赃定罪原则已经内在蕴含了对包括主犯在内的贪污共犯依照共同贪污总额定罪的内容。第二，如果说对情节严重的贪污主犯依照贪污总额处罚的规定仅为提示性规定，那么附加“情节严重”这一条件又与前面对贪污罪各共犯采用总赃定罪的立场自相矛盾。第三，“平均数额说”的处罚立场不符合主客观相一致的归责原则。^[15]主客观相一致要求将结果归责于具有主观责任心理并符合规范的责任要素的行为人。^[16]而在尚未分赃的贪污犯罪中，分赃行为尚未施行，也无法确定各共犯人实际分得的钱款数额。个案的量刑都是以客观存在的事实为基础的，刑事处罚也是客观的行为，无行为不当罚。因此，将“平均数额”作为污共犯的量刑因素不符合以事实为依据的刑事司法理念和精神。换言之，不能将主观预设的量刑情节视为客观已经存在或必将发生的量刑情节。

面对理论和实践中的争议和问题，97刑法在屡次修订时仍然未对贪污共犯处罚标准作出一个相对权威具体的规定，这造成了司法实践中法官们对贪污共犯量刑的自由裁量权的扩张，法官们无原则的对刑法条文和司法解释进行解释适用无形中增加了量刑失衡的风险。

二、贪污共犯定罪量刑之实践问题与规范梳检——“个人所得额说”的影响与修正

 “目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”^[17]法规范的最根本目的在于反映特定历史时期和阶段的社会关系并从中抽象出法益来加以认定和保护，^[18]任何法规范的目的都回避不了这个命题，刑法亦不例外。具体案件从侧面为我们观察和反思刑法的目的和机能提供了现实的视阈。

（一）“个人所得额说”在司法实践中之影响与缺陷

1.“个人所得额说”影响司法实践的实证分析。我国的司法实践虽然一直将罪刑相适应作为刑法的基本原则，但一些没有法律根据的、隐形的量刑观念在量刑过程中却起着重大作用。^[19]刑罚适用过程中，量刑因素的多样性、法官个人情感的不稳定性、法官自由裁量权范围的广泛性和规范条文用语的多义性均深深地影响着司法实践。这种影响在共同贪污犯罪领域则主要表现为明显不符合共犯归责原则的“个人所得额说”长期被视为影响贪污共犯量刑的决定因素之一。笔者查阅中国裁判文书网和参加刑事庭审了解到，我国部分法院审理共同贪污案件过程中，仍然有些被告人乃至于一些辩护律师拿着全国人大常委会于1988年颁布的《贪污贿赂罪补充规定》中的“个人所得额”说来混淆视听，甚至于出现个别执法办案人员在起诉书中对贪污共犯按照个人分赃数额起诉、在判决书中对辩护人提出的按照个人分赃数额量刑的观点予以认定等问题，并造成案件量刑上的巨大差异。以下表中案件为例：

表 我国两地法院对共同贪污案件的量刑比较^[20]

审理法院	被告人	案件事实	认定贪污数额	个人分得款项	罪名	刑期
广东省某县法院	邹某绍	利用职务之便，采用收款不入账或虚列开支等手段，侵吞上级下拨的计生工作经费、扶贫款共计人民币5万余元	5万元	15000元	贪污罪	有期徒刑一年六个月，缓刑二年
	邹某生		5万元	15000元		有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月
	罗某筐		5万元	15000元		有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月
河南省某县法院	胡某田	利用职务之便，单独或伙同他人贪污公款	5万元	19000元	贪污罪	有期徒刑五年
	陈某财		5万元	9000元		有期徒刑五年
	杨某付		5万元	8000元		有期徒刑三年，缓刑四年
备注：两案均发生于刑（九）生效前的2010-2015年间，且各被告人均没有法定减轻处罚情节。

由上表中可以看出，两案分别来看，均能保证量刑幅度的相对一致和刑罚的相对均衡，但纵向比较可知，两案各被告人的贪污数额均为5万元，且两件案子均没有法定减轻处罚情节，两地法院的量刑竟落在两个量刑幅度内，差异如此巨大。97刑法第383条第2款、第3款分别规定：“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”在司法实践中，广东法院在对各被告人进行量刑时，是以各被告人的个人所得额为基础来确定相应的量刑幅度。而河南法院的量刑则是以各被告人的个人贪污数额来对应刑法规范的量刑规定，从中可以看出的是，“个人所得额说”至今仍在影响着我们的司法实践，并主要引发量刑失衡的现实问题。

2.“个人所得额说”影响司法实践的原因探究。“个人所得额”说在理论上已不能很好的解决贪污共犯的罪责相适应问题，却仍在某些地区某些共同贪污案件中影响着的个案的量刑，应当引起警醒。结合自身的司法实践，笔者认为“个人所得额说”依然影响司法裁判的原因主要有二：第一，刑罚个别化原则理论的影响。第二，法官自由裁量权的任意扩张。我们的部分法官常常习惯于以个案事实的差异性和个别化刑罚的必要性来为自己的差异化量刑寻找正当化理由或为自己的司法权滥用、量刑失衡问题网罗借口。只是，刑罚个别化原则的实质在于刑罚要与犯罪人的人身危险性相适应，罪刑相适应和刑罚个别化只有在罪刑均衡的前提下，才有其逻辑基础和合理性源泉。^[21]同时，任何的行为均应当有其边界，没有束缚的权力有可能产生暴政及个人或群体的威权。因此，不能以刑法个别化和自由裁量权作为量刑差异化的理由。此外，规范的多杂与内在冲突、条文的缺失和条文用语的不明确等问题也是在某些贪污案件中引发量刑不均、失当问题的原因。

（二）“个人所得额说”规范基础之崩塌

1.“个人所得额说”效力来源的缺失。1997年3月6日，第八届全国人民代表大会第五次会议上审议通过的《关于＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞的说明》的第十五条中明确规定：“对十几年来全国人大常委会制定的有关22个修改补充规定和决定以及惩治军人违法职责罪暂行条例，拟根据两类不同情况分别处理：一类是已纳入本法或者已不适用，予以废止；一类是需要予以保留的，其中有关行政处罚和行政措施的规定仍然有效，有关刑事责任的规定已纳入本法，适用本规定，在附则中作了具体规定。”^[22]依据该规定，关于刑事责任的法律法规如果未纳入97刑法，便已废止。全国人大常委会于1988年颁布的《贪污贿赂罪补充规定》属于22个修改补充规定之一且其中规定的在共同贪污案件中按照个人分赃数额认定个人贪污数额的标准未被纳入97刑法，因此不应再予适用，其中蕴含的“个人所得额说”量刑标准亦同样丧失了规范基础。

2.“个人所得额说”在实践中不应再予适用。“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而是死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的。”^[23]事实上，法律的存在是为人类本身服务的，法律是服务人类的手段，^[24]一种理论学说亦如此。随着刑法理论的发展进步，“个人所得额说”在历史的进程中早已成为枯萎之花，已不适应现代刑法理念和打击贪污腐败犯罪的社会形势。“个人所得额说”的规范基础暨全国人大常委会于1988年颁布的《贪污贿赂罪补充规定》已于1997年刑法修订后丧失了效力来源，不应再在司法裁判过程中予以考量和适用。“法律好比一所房子，应随时加以修理，加以洗刷；漏的地方应弥补，旧的地方应调换，每日黎明即起，洒扫庭除，这样才始不负祖宗置产的苦心。”^[25]因而，在对贪污共犯的定罪量刑上，无论在刑事诉讼的哪个环节，均不应再坚持以“个人所得额”或是“个人实际所得额”的定罪量刑标准。

（三）“个人参与额说”对“个人所得额说”之司法修正与适用问题

1.“个人参与额说”对“个人所得额说”的司法修正。马克思主义实践观认为实践是认识的基础，理论的价值在于反映并指导实践。^[26]法律也应当在实践中不断地发现问题并提炼现实，自觉地自我更新。同时，“牢记法律与环境的关联，时时警醒时间老人拨弄是非的巨掌，是立法者和法学家不可推卸的责任。”^[27]这句话背后的寓意同样适用于司法者，也检视着司法者。“个人所得额”说在实践中引发的问题首先引起了最高人民法院的回应。最高人民法院在2003年11月13日下发的《全国法院设立经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《经济犯罪座谈纪要》）指出：刑法第383条第1款规定的“个人贪污数额”，在共同犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按照个人分得的贪污赃款来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻或免除处罚。^[28]至此，无论对共同贪污案件中的主犯还是从犯，最高人民法院都摒弃了以个人所得数额对行为人定罪量刑的司法陈规，在司法解释层面以“个人参与额说”完成了对“个人所得额说”进行了的修正，并确立了“个人参与额”的认定标准。

2.“个人参与额说”在司法实践中的挑战质疑。《经济犯罪座谈纪要》明确将“个人贪污数额”解释为“个人参与数额”，诚为司法实践的自觉与进步。因为，这样解释相对更符合共同犯罪的原理，即主、从犯均对其参与共同贪污的总数额负责。此外，《经济犯罪座谈纪要》既解决了贪污共犯中未参与分赃的从犯的定罪量刑问题，也可以解决贪污既遂但未来得及分赃的共同犯罪的定罪量刑问题。但《经济犯罪座谈纪要》的效力层次偏低，连司法解释都不是，仅具有指导作用，不具有普遍适用力和强制规范力。后来，在实践中更有人提出：刑法明文规定的毕竟是“个人贪污数额”，因此而质疑《经济犯罪座谈纪要》的合法性问题。^[29]

三、共同贪污案件定罪量刑之《刑法修正案（九）》探思——“数额或者情节”二元标准的再思考

（一）《刑法修正案（九）》贪污罪内容之评述

1.《刑法修正案（九）》对贪污罪内容的立法修正。任何法律的构造、支撑与维持均有其时间性，其必然要符合并适应于特定历史阶段的需求，也就是说，法律产生并发展、消亡于特定的历史阶段，并反映特定历史阶段的需求。^[30]面对着实践中凸显的诸多问题和矛盾，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》，将97年刑法第383条中的“个人贪污数额”修改为“贪污数额”，即：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚、金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”^[31]

2.《刑法修正案（九）》中贪污罪修正内容的理论进步。笔者认为，《刑法修正案（九）》关于贪污罪的修正有着如下积极意义：

首先，在共同贪污案件中个人贪污数额的认定问题上，《刑法修正案（九）》从法典的稳定性与规范的效力层次两方面，使得立法上的含混不清彻底得以清除，有助于司法实践的相对统一和稳定。《刑法修正案（九）》生效后，有违共犯理论的立法解释都已失效，准司法解释也基本在实务界达成普遍共识。“个人所得额说”彻底失去了基础，使共同贪污案件在定性上与共犯理论相符，量刑上也体现了个人犯罪与共同犯罪的社会危害性区别及在刑罚上对共同贪污行为进行特殊预防的需要。

其次，《刑法修正案（九）》确立了“数额或者情节”的二元定罪量刑标准，体现了刑法在贪污行为定性量刑方面新的价值取向。具体来说，就是在贪污犯罪上不再单单以“数额”作为定罪量刑原则，^[32]将“情节”作为了另一个可选依据，形成了二元并列的新标准。笔者认为这样规定的积极性有三：其一，在刑法的规范功能上，“情节”的规定在“数额”之外一方面显示了对贪污行为本身进行否定性评价的内容，另一方面则更加凸显对公共财物在性质上进行积极保护的法益保护功能。其二，在价值取向上，使得对贪污罪的定性延续了民族传统的价值内涵。任何一个民族，均是从本民族的历史、本民族的传统和经验出发去看待和解释世界的。^[33]一个民族的法，是该民族以往历史和精神的产物。^[34]中华民族自古就有希望权力的运行能够“风清弊绝”^[35]的民族传统价值取向。以往以“数额”为入罪实则是从“结果”的角度来对贪污行为进行评价，现在，“情节”的入罪标准则在“数额”之外从“行为”本身的角度积极对贪污行为本身进行否定和谴责，更加符合民族的传统和习惯内涵。其三，在社会和历史意义上，“数额或者情节”的二元标准更加符合现今反腐败形势的客观需要，更加契合贪污犯罪行为的现实表现形式，也深刻体现了党及全国人民的反腐意志。

最后，《刑法修正案（九）》还明确列举了可作为定罪量刑标准的诸多情节，相对地统一了贪污罪的量刑标准，这有利于进一步保障量刑均衡。

3.《刑法修正案（九）》贪污罪内容的立法进步。《刑法修正案（九）》之前的立法中，数额在贪污犯罪定罪量刑中权重过高，甚至在司法实践中一度出现唯数额论的情形。“对情节因素重视不够，甚至忽视了对情节因素的考量，使得实践中出现情理法冲突、罪刑失衡等不合理状况。尤其是对于犯罪数额达到十万元以上的贪污案件，从十万元到成百上千万乃至数亿元，有的案件贪腐数额是其他案件的数百倍甚至上千倍，但其量刑区间却是相同或基本相同的，刑法没有明显的幅度和梯次之分，甚至加剧了贪污人员“小贪”不如“大贪”的心理动机。”^[36]显而易见，这不仅有违罪责相适应原则，而且也有损现代法治的公平正义观念，更不利于法律预防犯罪效果的实现。

《刑法修正案（九）》将情节轻重作为与数额大小并重的二元标准，将情节作为与数额同样重要的依据，二者在贪污犯罪定罪量刑中都发挥决定性的作用，将更有利于我国审判实践的稳定化、公开化发展，也更有利于区分共同贪污案件中，各共犯人之间的刑事责任问题。同时，新的‘数额’内容的调整也适应了社会经济发展的客观形势，在此意义上，《刑法修正案（九）》不啻是一种积极的进步。

（二）《刑法修正案（九）》贪污罪内容之反思。思考是人类获取概念、感知其它存在的方式，^[37]反思本身的意义就在于通过对思考的思考，来一步步地接近真理，^[38] “人不能没有批评和自我批评，那样一个人就不能进步。”毛泽东主席的这句话在认识论的意义上同样适用于法律理论。《刑法修正案（九）》虽然有着理论和现实意义上的进步，但笔者认为,仍有一些问题待以解决。

1.立法论角度的反思。从立法论的角度，在对贪污共犯的处罚上应首先明确贪污罪的定罪标准，而在贪污罪的定性上，宜坚持“行为无价值”的立场，忽略“数额”对定性的影响，直接对贪污行为本身评价。我国刑法理论继受于以特拉伊宁为首的一批前苏联刑法学家的刑法理论，本质上属于舶来品，主要体现的是社会与国家本位的理念，然而，“就如同许多其它领域一样，对法律的有些方面，我们总是能够知晓但不理解。”^[39]同时，在我国刑事立法活动价值取向上，行为无价值与结果无价值的行为评价理念兼而有之。^[40]笔者认为，任何的法均有其时代性和历史性，因而超脱不了国家和民族，并深深地体现着民族的习惯、文化和国家的时代需求。法是社会中的法，是社会人的法，法律是社会治理机制的链条之一。社会管理和治理浩瀚繁杂，法律应当寻求与其它社会治理链条和环节有机结合、互相联动，以有效促进整个管理目标的实现。我国的刑事立法应在此意义和范围内考虑贪污罪的立法工作。

现阶段，无论从贪污罪所侵害的法益的性质还是反腐败形势的客观需求、中华民族对贪污腐败行为历来深恶痛绝的民族情感，抑或正确发挥刑法的行为评价功能和惩治预防作用，在贪污罪的定性上都宜态度鲜明地对贪污行为本身进行评价。刑法规定贪污贿赂犯罪的根本目的不仅在于打击、预防和抑制职务犯罪，保持国家职务行为的廉洁性。^[41]西谚有云：“法律是道德标准的底线”。法律和国家首先是效力于该国的人民，之后效力于该国人民的文化，这正是法律的道德价值和内涵的体现和要求。^[42]贪污罪侵犯的法益暨国家职务行为廉洁性内还蕴含着第二层次的法益—“公共职权”的属性和国民“公共”的情感内涵。这种国民情感上的公共性，正是刑法应予以保护的实在利益和期待利益，也是贪污罪法益不同于财产类犯罪法益的根本原因，更是贪污犯罪区别于财产类犯罪的本质内容。公共财物，贪墨行为一经出现在性质上即是对职务廉洁性的损害、是对国民对国家公职人员廉洁期待性公共情感的伤害，刑法应当是非分明地评价此种行为本身。因此，刑法在贪污罪的价值取向上宜明确地让行为人知道只要利用职务便利将公共财产据为己有，该行为也侵害了刑法所严格保护的利益，在行为性质上就是贪污犯罪行为，不管客观“数额”多少，皆宜将之入罪并将之定性为贪污，而不是类比财产犯罪，以“数额”作为贪污罪定罪量刑的决定因素。

2.法运行角度的反思。从法运行的角度，应进一步科学、合理地设定具体数额和情节标准，明确《刑法修正案（九）》中相关标准的内容并使其更具有可操作性。

从我国司法实践相关经验看，对贪污罪定罪量刑标准中的具体数额和情节的规定可以借鉴以往行贿罪、挪用公款罪等贪污贿赂犯罪以及盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的具体数额标准的认定方式，至少经由司法解释或司法解释效力、阶层之上的规范来予以进一步明确。 “经验性司法是可以被提炼和理性化为各种技术。”^[43]因而，在路径上，可以由“两高”用司法解释来对“数额” 和“情节”确定一个相对更加具体的数额标准，规定相对确定的幅度和可比照的行为、情节种类，再授权省级司法机关根据本地区发展状况及传统习惯等因素，在司法解释规定的幅度内明确本地区内执行的具体标准。这样可以使得量刑更加确定化和公开化，也有利于合理地解决量刑均衡问题。

3.贪污共犯量刑角度的反思。从贪污共犯的定罪量刑角度，现有的规范框架内，“数额或者情节”的二元标准虽然剔除了“个人所得额说”的影响，在“数额”的向度内符合共犯理论内涵，为“个人参与额说”开辟了解释和适用空间。但遗憾的是《刑法修正案（九）》仍未能在本质上权威明确地正面回应对主犯、首要分子之外的其他共犯的定性标准，这一工作在实践中仍将经由司法实务人员的解释和理解去完成。而在混乱纷纭的各种对立的狂热见解当中，少数起统一协调作用的力量中有一个就是建立在人可能做到的理性观察和推论之上的科学的实事求是。^[44]笔者建议刑事立法或解释活动应当将贪污共犯的入罪科刑标准以成文法的形式固定下来，以示对多年来贪污共犯问题诸多解释和实践矛盾的重视和解决。此外，以“数额”为贪污共犯定罪量刑标准已具有实践经验，但面对以“情节”对贪污行为，如何在“情节”向度内对贪污共犯公正量刑仍是司法实务人员操作的难点，这一点仍有待立法进一步的明确或解释。

结语：

在我国贪污共犯定罪量刑的标准上，规范冲突曾深深地影响司法实践并带来量刑均衡问题。《刑法修正案（九）》以“参与额”为基础的规定为贪污共犯的定罪量刑开辟了理论解释的空间和路径，有着积极进步的一面，但也仍然具有立法论上的遗憾。随着将“情节”作为贪污入罪的标准，未来仍有许多问题和工作等着立法机关和司法人员去开拓和释明，尤以对“情节”的解释原则、标准和寻求法律体系框架内的量刑均衡为甚。司法实践中，只要司法人员秉持着正义的理念去解释和适用法律，坚持“部分实行全部责任”共犯归责原则，则在共同贪污案件的定罪量刑中就不会被诡狡的学说和辩护所迷惑，从而实现经由形式规范达到实质正义的目的，使得个案的定性准确、量刑均衡、结果公正，以践行习近平总书记所要求的“努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”。

参考文献

一、翻译著作、教材、论文集

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二、中文著作、教材、论文集

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10.  吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年3月版。

11.  姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年1月版。

三、期刊刊发的论文、译文及其他文章

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2.    赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》2015年第1期。

3.    卢春红：《由“反思”到“反思性的判断力” —论康德反思概念的内涵及其意义》，载《哲学研究》2015年第2期。

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5.    陈传法：《文化传统、社会变迁与诉讼时效立法》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2006年第1期。

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7.    李林：《不应把“个人贪污数额”与“贪污个人所得数额”等同》，载《检察实践》2000年第4期。

8.    王者香：《经济犯罪按总赃定罪原则》，载《法学》1988年第3期。

四、学位论文

张红芳：《贪污犯罪中的共犯问题研究》，贵州大学2008年硕士学位论文。

注  释：

[1]自2012年12月6日李春城接受调查，到2016年4月20日贵州省原副主席孔令中被降职，共有110名副省级以上官员被查。其中十八大至2014年底被宣布查处的省部级官员为54名，2015年34名，2016年至今为23名。

参见王珏：《反腐风暴荡涤官场 十八大后落马高官超历史总和》，载大公网2016年5月12日，网址：http://news.takungpao.com/mainland/focus/2016-05/3317607.html，最后访问日期：2016年6月21日。

[2]参见李林：《不应把“个人贪污数额”与“贪污个人所得数额”等同》，载《检察实践》2000年第4期，第33页。

[3]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年7月版，第361页。周光权教授将此共犯归责原则表述为“部分行为全部责任”。参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年9月版，第223页。

[4] [英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年6月版，第27页。

[5] [德]拉得布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月版，第22页。

[6] [德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第317页。

[7]参见黎宏：《刑法总论问题的思考》，中国人民大学出版社2007年5月版，第472页。

[8]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版，第181-182页。

[9]有关认识、意志，行为间关系的相关论述，可参见[德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2012年8月版，第4-16页。[德]康德： 《任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论》，庞景仁译，商务印书馆1978年8月版，第140-146页。

[10]人性是贪婪自私的。有关人性自私的论述，可参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年9月版,第79页。

[11] [美]布林顿：《西方近代思想史》，王德昭译，华东师范大学出版社 2005年10月版，第126页。

[12] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第154页。

[13]参见蒋太珂、彭文华：《量刑应实行定量与自由裁量并行--以贪污、受贿罪量刑标准的修改为视角》，载《华东政法大学学报》, 2016年第2期，第129-135页。

[14]有关经济财产类犯罪总赃定罪原则的内容，可参见王者香：《经济犯罪按总赃定罪原则》，载《法学》1988年第3期，第15-17页。

[15]有关主客观相一致归责原则的具体内容，可参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月版，第222-232页。

[16]参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年9月版，第182-185页。

[17]参见[美]E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第109页。

[18]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年4月版，第305-327 页。

[10]参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年5月版，第244  页。

[20]案例与数据来源于中国裁判文书网，网址：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/，最后访问日期:2016年6月19日。

[21]参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年10月版，第517页。

[22]参见王汉斌：《关于＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞的说明》，1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上通过。公布于《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1997年第2期。

[23] [美]E•博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学1999年1月版，第186页。

[24]参见梁治平：《法辨》，中国政法大学出版社2002年11月版，第240-241页。

[25]吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年3月版，第227页。

[26]参见俞吾金：《论马克思对西方哲学传统的扬弃——兼论马克思的实践、自由概念与康德的关系》，载《中国社会科学》2001年03期，第19-20页。

[27]陈传法：《文化传统、社会变迁与诉讼时效立法》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2006年第1期，第58页。

[28]参见《全国法院设立经济犯罪案件工作座谈会纪要》：2003年11月13日最高人民法院法〔2003〕167号发布。

[29]参见张红芳：《贪污犯罪中的共犯问题研究》，贵州大学法学院，2008年11月，第32页。

[30]参见姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年1月版，第198页。

[31]参见《中华人民共和国刑法修正案（九）》：2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过。

[32]仅例外地在对贪污主犯的处罚上采取“数额”辅以“情节”的复合量刑标准。

[33]参见梁治平：《法辨》，中国政法大学出版社2002年11月版，第59页。

[34]参见梁治平，前引书，第61页。

[35]宋·周敦颐《拙赋》：“上安下顺，弊绝风清。”意指贪污、舞弊的事情没有了，社会风气方能良好。

[36]参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》2015年第1期，第38页。

[37]参见卢春红：《由“反思”到“反思性的判断力”—论康德反思概念的内涵及其意义》，载《哲学研究》2015年第2期，第67-69页。

[38]参见高原、朱长兵：《论黑格尔反思哲学的彻底性及其社会学意义》，载《求索》 2012年第7期，第197-198页。

[39] [英]H.L.A.哈特：《法理学与法哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年7月版，第23页。

[40]有关行为无价值与结果无价值的内容，可参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年4月版，第24-46页。

[41]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月版，第1044页。

[42]参见[德]拉得布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月版，第11页。

[43] [德]马克斯韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书  出版社1998年9月版，第353页。

[44]参见[英]罗素：《西方哲学史（下卷）》，何兆武、李约瑟译，商务印书馆 2004年1月版，第397页。

 

 

（赵建峰  谷嘉诚   辽河人民法院）