农村土地承包经营权入股的法律问题研究

——以家庭承包的土地经营权入股为视角

王子正    余晓婷

摘  要：随着农村土地承包经营权市场化的深入，土地承包经营权入股过程中农民权益保护成为社会关注的热点问题。2005年3月1日实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》中第35条将入股的形式作出了不同的区分，考虑到家庭承包的土地经营权与农民利益攸关，故本文试以家庭承包的土地经营权入股作为研究对象，分析农村家庭承包的土地经营权入股的内涵及现实意义，从经济、法律和其他风险等三个方面对当前农村土地承包经营权入股的风险进行研究分析，并就如何规避风险提出相关建议。

关键词：土地承包经营权入股  风险  法律建议

我国是一个农业大国，根据国家统计局官网上的数据显示，截止至2010年，在近14亿人口中，有9亿是农民，可以说，农村问题和农民问题是我国改革发展中最根本的问题，也是振兴东北要解决的重中之重。与农民息息相关的是土地，在东北地区，耕地占全国的1/5，人均耕地面积居全国首位，为我国人均水平的2倍左右，广阔的黑土地是东北农民赖以生存的土壤和家园，解决好东北地区农村土地问题，是解决农民问题的题中应有之义。在当下依法治国的大背景下，解决农民问题必须运用法治思维和法治方式，因此，完善农村土地流转制度，在法治框架下，规范和引导农村土地承包经营权入股，保护农民合法权益，已成为法学界和法律界面临的重要而紧迫的课题。

一、家庭承包的土地经营权入股的内涵及现实意义

入股是农村土地承包经营权流转的方式之一。我国首部确定土地承包经营权入股合法化的法律——《农村土地承包法》，已于2003年3月1日起实施，其中，第四十二条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”随后，于2005年3月1日实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》中第三十五条又对“入股”这一概念进一步确认和解析，它指出：“入股是实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股份，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”然而，这两部规范性法律文件并未对“家庭承包的土地经营权入股”这一概念作出实质性界定。但是，由此可以看出，国家对于农村土地承包经营权入股有个前提条件，即农业生产性质不能改变；入股的方式有别于其他承包方式，仅限定为建立农业合作社一种，而且入股的性质并非《公司法》中的入股，实质上承包方之间的联合经营。

（一）家庭承包的土地经营权入股的内涵。目前，在学理界，关于家庭承包的土地经营权入股内涵的界定尚未达成共识，但经过对比，笔者较认可的观点主要有以下两种：

第一种观点认为，“土地承包经营权入股，是指土地承包经营权人在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，将土地承包经营权量化为股权，依法将承包地转移给有农业经营能力的合作社或者股份公司等经济组织占有和使用的行为。”^[1]此观点中的入股专指的是家庭承包的土地经营权入股，但与前述法律规定不同的是，在入股方式上，可以是合作社，也可以是股份公司。

第二种观点认为，家庭承包的土地经营权入股实质上是“法权形态的权利同生产资料对象——土地做了拟分立，股东取得了对虚拟资本（以生产要素为前置形态，以市场价值所表现的价格为后置形态）的股权，法人取得了对土地的占有、使用、收益、一定限度处分的法人财产权。”^[2]此观点是将家庭承包的土地经营权作为一种《公司法》意义上的以非货币出资形式的股权。

综合上述观点的论述，不难看出，争论的焦点在于是否可以入股公司，其实，从理论上出发，入股公司并非难点，难的是政策和制度上的考虑，合作社模式可以避免农民失地，因为“股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户”，其最大的特点在于“保留承包权，转让使用权”。然而，笔者认为，这样的一种入股形式“名为入股合作社，实为租赁”，虽然避免了农民失地，但是，却违背市场发展规律，无法真正搞活农业经济，且在实际操作当中存在诸多弊端。所以，笔者更倾向于将现代公司制的优势与土地承包经营权模式结合起来进行界定，即：家庭承包的土地经营权入股，是指农户在保证其家庭承包的土地性质不变的前提下，将该土地的承包经营权折价为股份投资入股到具有相关资质的公司，由该公司对入股土地以公司化的方式实行规模化经营和管理，作为股东的农户仅以其入股的股份享有权利和承担相应的义务，而该公司对外的经营风险则是以其独立的财产承担的一种土地流转制度。该内涵的前提依旧是农村土地集体所有的性质不能改变，入股对象是具有相关资质的公司中，在此强调一下“具有相关资质的公司”，其与一般的公司是有别的，该公司最好是集体经济组织成员成立的，经营用途在于发展农业经济，这样能够更好地保护入股农民的利益。关于避免农民失地的问题，应当是在制度层面上予以考虑，即在下文如何规避风险中提出相关建议。

（二）家庭承包的土地经营权入股的的现实意义.与承包方之间的联营合作社相比，家庭承包的土地经营权入股公司对解放劳动力、调动农民积极性、搞活农村农业经济等诸多方面具有重要的推动作用。

首先，农民将承包地的经营权与相应资质的农业公司予以合作，能够将农民的生产积极性最大限度的调动起来，而且也可以把较为闲散的土地进行集中开垦和管理，从而扩大农村土地生产经营规模，盘活农村经济发展，最大限度实现“农户+公司”双赢利的模式。

其次，将家庭承包的土地经营权入股公司，可以最大限度地集中管理优良土地，利用现代农业工具的创新技术，对农业土地实施改造，为农业生产的机械化、现代化奠定物质条件。

再次，将农民和农业公司联合起来，改变以往农民“靠天吃饭”、自耕自种的生产经营方式，简化交易模式，拓宽农户的收入来源渠道，入股农户直接以股权分红作为主要收入方式，由公司进行规模化管理，可以使更多的农户从土地的耕种当中解放出来，将其逐步转移到其他行业的发展中，这样既可以增加农民收入，改善农民生活条件，而且可以有利于社会经济结构的调整。

最后，由于农民工数量的增加，以及新生代农民工受现代思维模式的影响，已经不愿意回到老家从事农业生产，导致大量优质土地资源的闲置，如果用土地承包经营权入股，能够最大限度利用闲置承包地，以减少土地抛荒数量，提高我国粮食产量。

二、农村土地承包经营权入股的风险分析

家庭承包的土地经营权入股公司曾于2007年在重庆进行“股田制”试点，但这一改革试点仅存在一年多的时间就被叫停，其主要原因还是在于法律法规等的滞后性，跟不上现代经济形势的发展，以及现行政策在实践当中落实不到位，个别地方政府存在有令不行等情况，甚至是有些政府行为的干涉和影响，从而导致农民的利益经常受到损害。因此，在探讨家庭承包的土地经营权入股的过程中农民权益的保护之前，首先要搞清楚土地承包经营权入股存在哪些风险以及这些风险对农民权益保障存在哪些影响。

（一）经济风险

1.农户将土地承包经营权折价为股权入股公司后，其所承受的市场风险远远要大于原先的家庭承包经营。虽然，在家庭承包经营中也有承受相应的“天灾”，然而，市场对于农民而言，其风险主要发生在交易环节上。农民将土地承包经营权量化为股权入股经营,在生产方式达到规模化和集约化，虽在一定程度上能增强农民的抗风险能力，但入股本身就是一种市场投资行为，必然存在市场风险，如果农民作为入股者承担市场风险的能力不强，在瞬息变化的市场中就会面临着更多更大的风险，再加上大多农民以土地为生，“靠天吃饭”，并不懂得公司的生产运营，如果农民将其赖以生存的土地经营权投资入股，那么，在公司经营管理过程中，对于入股的农民而言，任何风险都会使其胆颤惊心。在我国农村保障体制不健全的情况下，如果风险发生，入股农民的利益必将受到冲击且得不到很好的基本保障。

2.当公司经营困难时，农民土地承包经营权将可能受损甚至流失。在农民入股的公司或企业因市场风险带来的负影响，导致公司的资产无法清偿债务时，如果依债权人申请启动破产程序的话，公司的所有产权包括农民入股的土地承包经营权，也将作为公司资产转为他人，而这时受让的权利主体有可能并不是集体经济组织成员，那么就会改变家庭承包的土地性质。随之，取得农村土地承包经营权的主体范围将扩大为农村农民、其他自然人非农民和法人。^[3]如果这一范围扩大到非集体经济组织成员，那么，在土地承包经营权到期后，将无法进行新一轮农村土地承包经营权的分配，而且，如前所述，农民以土地作为其生存基础，丧失了土地承包经营权的农民就等同于丢掉了工作，失去了收入来源，我国是一个农业大国，如果失地农民的权益得不到很好的维护，将会严重影响农村乃至全社会的稳定和谐发展。

（二）法律风险

1.目前我国法律对于土地承包经营权如何进行评估作价尚属空白。要将土地承包经营权量化为股权入股，承包经营权的合理估价是其入股的一个必不可少的过程,但就目前情况来看,关于农村土地承包经营权评估作价方面，我国立法尚不完善，即使是现行的《中华人民共和国农民专业合作社法》也没有相应规定，如果评估作价规范缺失，将影响分红以及责任承担问题。

2.纠纷解决机制不完善。近年来，在推动了农业经济的发展方面，我国农村土地承包经营权入股取得了一定成效，但是，对于与此相关的法律纠纷解决机制并不完善。有些地方并没有成立纠纷解决仲裁机构，甚至一些地方政府并没有建立相关纠纷解决的规范化制度，以至于农户发生此类纠纷时该如何处理，同时，即使是有仲裁机构，也因经费或人员问题而很难真正发挥作用，而农民的诉讼渠道并不通畅。

3.土地承包经营权入股方式等方面与现行《公司法》的相关规定相矛盾。例如，土地承包经营权入股与股权转让和股东退出公司等规定相矛盾。按照《农村土地承包经营权流转管理办法》第十九条的规定，当该类企业解散时，入股的土地是要退还给原入股的土地承包方的。然而，根据《公司法》的基本原则及相关规定，无论公司股东以何种形式出资，一经登记注册即视为公司的法人财产，除非属于法定退股事由，否则公司股东不得抽回出资。上述两方面的法律规定之间存在明显的冲突。在实践过程中，法律上的冲突会导致操作上两难的境地：即如果将入股土地的承包经营权作为公司资产参与破产清算则违背农村土地集体所有权的性质，如果将该经营权退还给入股承包农户，则损害债权人的利益，无法保障市场交易的公平性。由此，在实践过程中，土地承包经营权入股公司这一土地流转形式只是停留在理论研究阶段，具备相应资质的有实力的农业公司并不敢盲目乐观，而是采取观望态度，迟迟不敢向农村投资。但如果完全按照《公司法》的相关规定，农民将要面临失地风险，这又使得农民不敢投资入股。

（三）其他风险

1.农村社会保障体系不健全，易造成入股农民权益受损时得不到应有的保障。我国于上世纪50年代开始建立社保体系，但是，至今农村社会保障体系仍不完善，我国农村社会保障的资金来源以“个人缴纳为主，集体补助为辅，国家给子政策扶持”为原则，但大多数农村集体无力或不愿为村民支付社保费用，而我国用于社会保障的财政支出占中央财政总支出的10%左右，而其中仅有不足20%的资金用于农村社会保障。^[4]并且，我国尚未建立农村社保管理机构，而政府职能部门间又因各自职能所属，在农村社保管理上易出现互相推诿，管理效率低等情况，致使农民的利益受损时得不到及时有效地保障，同时也阻碍了土地承包经营权入股。

2.农民权益保护因基层政府职能错位而存在真空地带。在土地承包经营权入股过程中，政府所起到的主要作用是，为入股农民提供制度上和法律上的支持和保障，维护入股农民的合法权益，遵照市场经济的原则，从宏观和微观上为土地承包经营权入股公司的正常运行提供帮助。^[5]但是，在我国农村土地流转的实践中，个别地方政府存在职能错位现象，其并不是作为利益关系的协调者和管理者的身份，而是过多的参与和干涉到土地流转的过程中，为了谋求本部门利益最大化，而损害了农民的经济利益。同时，个别政府官员缺乏正确的政绩观，片面追求GDP、经济增长率、财政收入增长率等数字化的东西，重视部门利益而忽视农民权益和社会公共利益，以至于在错位的政绩观的影响和驱动下，各级政府介入土地承包经营权入股这一市场行为的积极性和频率较高，太多的用政策干预市场行为，造成土地承包经营权流转困难，使得农民的权益得不到很好的保护。

三、规避风险，保障入股农民权益的几点建议

（一）建立和健全入股农民权益保护的立法。从上述的诸多风险中可以明显的看出，我国对于家庭承包土地的经营权入股这方面的立法还很薄弱和滞后。由于法律的缺位，普遍存在管理混乱等问题，因此，应当及时出台相关法律法规，以避免实践中操作的混乱和随之而来的土地纠纷。

1.建立和完善农村社会保障体系。如前所述，土地承包经营权入股中农民权益受损的最重要的原因之一，就在于农村社会保障制度的不健全和不完善。目前，我国农村在医疗方面、养老方面等政策性保险制度已日趋完善,但与城市社保还有一定的差距，而且针对土地承包经营过程中遇到的天灾也没有建立相应的保障体系，更不用说保障失地农民的利益。因此，只有进一步完善农村社保制度，除了政策性保险制度外，引入更多的商业保险，解决入股农民的后顾之忧，减轻农民对土地的依赖，解脱农民在土地上的束缚，才能规避和减少家庭承包土地的经营权入股公司存在的各类风险。

2.建立以农村土地承包经营权入股公司的股权价值评估机制。如前所述，农户以其承包的土地经营权入股，为了明确其出资额,应当引入相应的股权价值评估机制,这样，有利于解决农民入股时股份配置的确定以及红利分配等公司经营中的问题,有效地保障农民的合法权益不受侵犯。但考虑到土地承包经营权特有属性，为了避免农村土地承包经营权入股受外界干预而偏离价值规律,应该在此充分发挥政府职能，以土地管理部门牵头，由具备相应资质的专家组成农村土地承包经营权价值评估组，以该地区的农业经济发展为背景，综合考虑具体情况，以科学合理的评估方法,制定和完善价格评估制度，并确定农村土地估价指标体系。^[6]与此同时，在对土地承包经营权进行作价评估的过程中，应当由相关的监管单位对其进行监督和管理，以防止公权力的滥用，以及更好地保护入股农民的权益。

3.修改土地承包经营权入股中现有的法律法规。2003年颁布实施的《农村土地承包法》，对于农村法制建设作出了极大的贡献。但是，随着农村发展速度加快、农业经济市场化趋势的加深，该部法律的滞后性也日益突显，其也应当随之调整和完善。尤其是关于家庭承包的土地经营权入股公司这一做法，尚未在法律层面确定，所以，应当根据当前形势的发展，适时的对《农村土地承包法》中关于入股进行进一步的规定和约束。与之相配套的我国《公司法》也应当有所突破，其中，应当增加有关“土地承包经营权入股公司”的特殊法律条文，尤其是针对家庭承包的土地经营权入股、股权转让、退股、公司破产等方面作出详细的规定，用制度和法律的手段规避入股风险，切实保证农民的权益。同时，现行的《物权法》仅是对土地承包经营权入股方面作了简单规定，在具体操作上欠缺细致的规定，未触及具体的实施细则，不利于保障入股农民的合法权益，缺乏指引性和可操作性。

（二）提高对入股农民权益保护的行政能力

1.准确定位政府部门的地位和职责。在农村土地承包经营权入股过程中，政府作为整个活动的支持者、管理者，应该定好位、履好职：第一，由政府牵头考核具有相关资质的公司，并以“规范、公平、合理、合法”的角度出发，负责制定土地承包经营权入股的合同文本，便于入股双方的参考和借鉴，从而打消入股农民疑虑，为农民入股节约成本；第二，树立正确的政绩观，遵从自愿、公平、有偿、平等协商的入股原则，充分尊重农民入股意愿，严惩强制入股现象，并由上级部门对此加强监督和制约；第三，是充分利用现代化技术，为入股双方建立信息交流平台，为投资主体提供更全面的市场信息，做好服务市场的政府角色；第四，建立健全入股农民的法律维权服务机制，解决入股农民在公司经营管理过程中存在的权益受损时的维权问题，更好地履行监管职责；第五，是借鉴域外经验，建立非盈利性的政策保险制度，从政策上和经济上由国家提供相应的保障和支持，例如，在美国，为了提高农民参保的积极性，美国政府对于从事农业保险业务的机构提供了大规模的保费补贴，以确保农民利益不受损。^[7]

2.做好土地承包经营权确权登记工作。中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年11月印发的《深化农村改革综合性实施方案》，其中两项重要的内容就是“深化农村土地承包经营制度改革”和“分类推进农村集体资产确权到户和股份合作制改革”。这两项工作的基础就是土地承包经营权的确权登记颁证工作，根据不动产登记原则，只有登记具有对抗第三人的效力，因此，政府应当将土地承包经营权确权登记颁证工作作为农业发展的基础工作，确保确权、登记工作在试点地区稳步推进，通过对登记制度的健全和完善，加强对农户权益的保障和维护，促使农民拥有更加稳定、更有保障的土地承包经营权。

（三）完善入股农民权益救济途径。“没有救济的权利就不是权利”。目前，从我国现有的情况看，土地承包经营权入股中农民确实属于弱势群体，他们的利益极易受到侵害，因此，除了立法保障和政府引导外，只有赋予农民自己有效的救济权和救济方式，他们的合法权益才能得以保护。

1.仲裁。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》已于2010年1月1日起实施，与此同时一起实施的还有农业部和国家林业局一起签发的《农村土地承包经营纠纷仲裁规则》，该两部法律法规均规定了，当农村土地承包经营权入股发生纠纷时，当事人可以向农业仲裁机构申请仲裁。这是两部为解决农村土地承包中的矛盾纠纷而专门设立的法律规范，极具浓厚的乡土特色，与诉讼相比，具有程序简便、周期短、成本低等特点，能够及时有效地化解矛盾，但考虑到，当前农村仲裁机构发展不健全、经费和人员不充足等问题，政府在此方面应当有适当的扶持，以重视发挥仲裁机构在化解纠纷时的作用。

2.诉讼。如前所述，当入股农民发生纠纷时，仲裁作为化解矛盾的有效途径，有着快速、高效、便捷等作用。但是，对于一些较复杂的纠纷，或者不属于仲裁机构管辖范围的土地承包经营权纠纷，尤其是涉及的入股公司的破产等纠纷时，需要通过诉讼渠道予以解决。在国家立法不健全的情况下，最高人民法院可以发布一系列的指导型案例，就有关土地流转过程中存在的纠纷，具有针对性地指导各级人民法院解决审务实践困难。同时,作为承办案件的法官不仅熟识公司经营及破产方面的法律知识，也应当全面掌握有关农村土地承包经营权流转方面的规范性法律文件，以便在处理案件时法律关系明晰，适用法律正确。在审判中，一定要坚持“能调则调,调判结合”的理念,及时处理和化解纠纷，确保农民利益及时得以保障，做到案件事了、服判息诉。

3.替代性纠纷解决方式。我国司法工作针对农民这一特殊群体，应建立专门服务于农民土地权益的法律援助机构，该机构应当独立于仲裁机构和法院系统之外，针对农村土地流转等方面提供相应的法律咨询和法律援助。同时，可借鉴美国的ADR（Alternative Dispute Resolution）即替代性纠纷解决方式，在我国农村建立“农村社会矛盾司法调处中心”。^[8]

注释：

[1]丁关良、李贤红：土地承包经营权流转内涵界定研究，《浙江大学学报》（人文社会科学版），2008年第6期。

[2]徐汉明：中国农民土地持有产权制度研究，北京：社会科学文献出版社，2004年，第179页。

[3]陈永标：对土地承包经营权入股法律问题的思考，今日中国论坛，2007年第12期。

[4]刘云：农村纠纷解决机制建设探析——以ADR为视角，行政与法，2009年第9期。

[5]柴振国，潘静：土地承包经营权出资中农民权益保护研究，河北法学，2009年第9期。

[6]喻剑、杨永富：农村土地承包经营权入股法律问题与对策，法制与社会，2010年10月（下）。

[7]李昌麒：中国农村法治发展研究，北京：人民出版社，2006年，第60页。

[8]刘云：农村纠纷解决机制建设探析——以ADR为视角，行政与法，2009年第9期。

参考文献：

[1]徐汉明：《中国农民土地持有产权制度研究》，北京：社会科学文献出版社，2004年。

[2]孙宪忠：《论物权法》，北京：法律出版社，2008年。

[3]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》（第二版），北京：社会科学文献出版社，2007年。

[4]李昌麒：《中国农村法治发展研究》，北京：人民出版社，2006年。

[5]丁关良、李贤红：《土地承包经营权流转内涵界定研究》，《浙江大学学报》（人文社会科学版），2008年第6期。

[6]吴越、吴义茂：《农地赋权及土地承包经营权入股范式》，《改革》，2011年第2期。

[7]陈永标：《对土地承包经营权入股法律问题的思考》，《今日中国论坛》，2007年第12期。

[8]刘云：《农村纠纷解决机制建设探析——以ADR为视角》，《行政与法》，2009年第9期。

[9]柴振国，潘静：《土地承包经营权出资中农民权益保护研究》，《河北法学》，2009年第9期。

[10]喻剑、杨永富：《农村土地承包经营权入股法律问题与对策》，《法制与社会》，2010年10月（下）。

（王子正  余晓婷    辽河人民法院）