毒品犯罪电子证据有关问题研究

郭晓颖

内容摘要：随着电子证据的广泛运用，越来越多的证据以电子数据的形式表现出来。修改后的刑事诉讼法将“电子数据”规定为法定证据种类之一，本文毒品犯罪司法实践的视角，对办理毒品犯罪案件中的电子证据收集与固定、审查、使用上进行探讨。

    关键词：毒品犯罪  电子证据  监听证据

近年来，在毒品犯罪等传统型犯罪领域出现了一批高智能、反侦查的犯罪分子，传统侦查措施在侦破现代犯罪上就表现出了日益明显的局限性。为了应对犯罪形式上出现的种种变化，电子证据已经成为了追诉犯罪的重要手段之一，在各类型刑事犯罪侦查中得到了广泛的应用。电子证据在打击刑事犯罪领域发挥的重要性逐渐凸显。

    一、电子证据的概念

信息时代变革的快速节奏是前所未有的，电子证据是现代信息技术的产物。现代社会的信息存取方式的不断更迭使证据的收集、审查、使用等诸多方面也亟待立法上的完善。在毒品犯罪的侦查领域，电子信息技术也发挥着极大的影响力。毒品犯罪有其自身的特点，毒品犯罪日益隐蔽化、多样化、国际化，这对毒品犯罪的取证提出了挑战。在传统取证侦查形式局限性日益显现的今天，电子证据在打击毒品犯罪领域发挥的重要性逐渐凸显，一方面电子证据可以成功对犯罪嫌疑人进行定位取证，另一方面通过调取语音通话或短信记录方式，能够有效固定言词证据，在认定犯罪事实、完善证据链条上起到了重要作用。

人们一般将电子证据概括为借助现代信息技术或电子设备形成的一切证据，或者以电子证据形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据。传统的电报、电话信息、电子公告板资料、聊天记录等都归入电子证据这一概念中，电子证据已经渗透到法律生活的诸多角落。而在我国刑诉法的法条表述中并没有使用“电子证据”这一表述，而使用了“电子数据”。这是因为电子数据是电子证据的本质，无论是通常所见的通话记录或是视频资料，纵然其外在表现形式各有特点，但最终都可以还原成最原始的电子数据。但电子数据是无法为人们所感知，只有转换成一定的形式之后才能成为人们能够认识和辨别的证据形式，而电子证据正是由电子数据转换而来，是人们所能认知的证据。电子数据是内涵，电子证据是其外延。所以在法条中用“电子数据”进行表述更为宽泛，也具有前瞻性，能够涵盖各种类型的电子证据。

二、电子证据的产生原因、背景

近年来，随着科学技术的不断发展，多数人身边都有笔记本电脑、手机、平板电脑等各种各样的数码产品，这些数码产品在便利我们生活的同时，也充当着记录人们生活轨迹的角色。伴随着这些智能数码产品的普及，在毒品犯罪等传统型犯罪领域出现了一批高智能、反侦查的犯罪分子，传统侦查措施在侦破现代犯罪上就表现出了日益明显的局限性。为了应对犯罪形式上出现的种种变化，电子证据已经成为了追诉犯罪的重要手段之一，在各类型刑事犯罪侦查中得到了广泛的应用。

三、电子证据的种类

电子证据一般分为以下三种。一是现代通信技术应用过程中出现的电子证据，常见的有电报电文、电话录音、传真资料、手机通话记录等。二是电子计算机技术应用中出现的电子证据，常见的有单个计算机文件、计算机数据库、计算机日志等。三是网络技术应用中出现的电子证据，常见的有电子邮件、电子公告牌、聊天记录等电子证据，四是电视电影技术等应用产生的电子证据，如影视胶片、VCD、DVD光盘资料等。此外还有电子签章、电话录音、电子文件、手机短信等也常被列入电子证据的范畴。^[1]

四、电子证据的特点

《刑诉法》第四十八条第二款规定，证据包括“视听资料、电子数据”。所谓“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。因此，以电子数据为基础的各种存在形式可以统称为电子证据。电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征。与传统的证据形式相比较，电子证据具有以下显著特点：

（一）依赖性。一切由计算机处理的信息都必须转化成二进制的机器语言才能被计算机读懂，即无论使用何种高级语言或输入法向计算机输入信息，都必须经过数字化的过程，因此我们所谓的电子证据实质上只是一种按编码规则处理的数据电文，它的产生、存储和传递都离不开计算机或存储介质的支持，必须通过相应的显示才能为人所感知，才能被合议庭所认可和采信。

（二）多样性。与一般证据形式相比，电子证据具有表现形式上的多样性，电子信息可以通过显示器展示在阅读者的面前，可以表现为文字、图像或声音等多媒体形式，还可以传输到计算机以外的媒介上进行展示，这使得电子证据涵盖了所有传统的证据类型，能够更加直观的、清晰的、完整的反映待证事物的整个形成过程。

（三）客观性。在不考虑人为对电子证据的更改或机器、系统故障的情况下，电子证据理应是所有证据种类中最具有证明力的一种，它不像书证一般容易被损坏、也不像证人证言一样带有主观性，它具有储存便利、表现形式丰富、可以多次反复呈现现场情况等优势。电子证据一经形成便始终保持最原始的状态，能够客观真实的反映事物的本来面貌。

（四）易更改性。计算机的处理、传输资料信息的独特形式，也导致数据极易被人为改变。与电子证据的客观真实性相对而言，当有人为因素或机器故障等因素介入时，电子证据也是极易篡改的。例如，视频影像可能篡改录制时间、照片材料也可能被更改内容、录音更可能被剪辑或以病毒形式篡改文件信息内容。而这些篡改不通过专业的鉴定程序又是难以被发现的，因此电子证据具有的易篡改性影响了刑事实践中对这一证据的大范围使用。

五、毒品案件中电子证据的相关问题

据联合国毒品和犯罪问题办公室统计，目前全球170多个国家和地区存在毒品犯罪，每年毒品的交易额达到8000亿美元以上。毒品犯罪已成为全球性的难题，尽管我国对毒品犯罪一直采取严格查禁、严厉惩治的态度，但毒品犯罪问题仍然相当严重。据统计2014年全国共破获毒品犯罪案件14.59万起，我国登记在册的吸毒人员258万人，毒品犯罪在我国呈逐年恶化趋势。而更加令我们担忧的是，随着新型毒品的诞生与科技手段的发展，毒品犯罪呈现毒品种类多样化、犯罪人群低龄化、犯罪手段隐蔽化的种种困境。电子证据的使用在侦破毒品犯罪案件上更是起到了至关重要的作用，其在完善证据链条、抓获犯罪嫌疑人、定位交易地点上发挥了关键作用。

电子证据不同于传统证据表现形式，当法官面对电子证据时，首先考验的并不是法官的法律素养或技术水平，而往往是法官对于电子证据的认知和接纳程度。在司法实践中，现行《刑诉法》中对电子证据的相关规定仅有粗略概述，并不明确。因此，许多法官就常常回避使用。此外，在由于电子证据形式上存在虚拟性和隐蔽性，加之内容上容易被修改，法官们容易对电子证据材料的真实性以及证明力产生怀疑。正是由于这种观念，导致电子证据在实践上处于一种混沌状态。针对技术侦查手段获取的电子证据材料的使用也成为刑事案件中亟需解决的问题。

    对于毒品犯罪，电子证据主要表现在通话监听、网络聊天记录这两种表现形式。

（一）毒品犯罪中电子证据的收集与固定。我国《刑诉法》没有对电子证据收集固定的具体规定，只是对传统证据的调查作了一系列规定，如证据收集的法定主体，有关单位和个人的协助义务，搜查、扣押等侦查措施，尤其是规定了侦查中专门人员的适用制度。毒品犯罪案件由公安机关进行侦查，在《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）中规定了技术侦查手段获取的电子证据的适用范围、审批程序、期限、保密义务等，但对于电子证据的收集与固定未做详细论述。

针对毒品案件中的通话监听、网络聊天记录的收集与固定，笔者有如下建议：鉴于电子证据的高科技属性，在毒品刑事案件电子证据的侦查过程中，应由有关专业技术人员和了解计算机技术的侦查人员专门负责电子证据的收集、相关设备的处理以及对计算机系统的解析。为了避免电子数据的破坏、丢失，更需要保障电子数据存储载体的安全。对于通话监听及网络聊天记录提取后立即保存在储存硬盘或U盘中并备份留底，以备不时之需。当然，对于备份的电子数据资料也当妥善即时的交付保管部门，并由专人负责。

（二）毒品犯罪中电子证据的审查。鉴于电子证据的诸多特点，毒品犯罪中电子证据的审查也是十分重要的。故对于毒品犯罪案件中涉及较多的监听、聊天记录的审查应结合我国现行刑事案件证据证明的标准，也就是合法性、真实性、关联性对毒品犯罪电子证据进行审查。

通话监听记录、网络聊天记录往往能够清晰的、较为完整的反映毒品案件的交易过程。对于通话监听记录及聊天记录的合法性主要是审查该证据取证主体以及取证程序上是否合乎法律规定。根据《程序规定》第二百五十五条：技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪有直接关系的人。《程序规定》第二百五十六条、二百五十七条规定了技术侦查措施需要报设区的市一级以上公安机关负责人批准并制作决定书及决定书有限期限等程序性规定。因此，我们在审查毒品案件通话监听记录时要着重审查该监听是否经合法批准；批准后的使用时限是否合法；取证的主体是否为技侦部门；监听涉及的是否为与毒品案件直接相关的犯罪嫌疑人、买毒人。对于通话监听记录、聊天记录的真实性审查，主要考虑监听所反映出的内容是否真实、有无剪裁、拼揍、伪造、篡改等，具体要考虑作为证据的电子数据是怎样生成的，是在正常的活动中按常规程序自动生成还是人工录入的；自动生成电子数据的程序是否可靠，人工录入时是否被非法人员控制，是否按照严格的操作规程执行等；该电子证据是否能够与被告人供述、相关证人证言相互印证。对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎对待，不可轻信。对于通话监听记录、聊天记录的关联性审查，主要注重其与毒品犯罪案件的关联，如果监听中能够反映出毒品犯罪的交易地点、交易数量、交易人等重要信息，那么我们判断该监听与毒品案件有关联性。如果监听中只出现了通话人之间的私人对话，与毒品案件交易信息无关，那么我们判断该监听无关联性，应及时销毁。

（三）毒品犯罪案件电子证据的庭审使用。技术侦查手段获取的电子证据一般是秘密侦查手段，在一般情况下不像书证或现场勘查等证据形式可以直接使用。对毒品犯罪中的电子证据更应当谨慎考量，毒品犯罪是明显“低成本高回报”且上下线存在紧密联系的犯罪，因此毒品案件中电子证据的出示是否会破坏后续侦查活动、是否会引发被告人的报复行为、是否会导致侦查手段的泄漏等都应当成为考量因素。

1、通话监听记录的庭审使用。在英美法系中，对于以监听为例的电子证据材料的使用各有规定。如意大利《刑事诉讼法》第二百七十六条规定：“窃听所得的材料不得在其他诉讼中使用，除非对于查明某些必须实行当场逮捕犯罪来说是必不可少的。美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定：秘密监听的记录以及有关文件必须要妥善保管，非经签发令状之法官的许可，不得销毁，而且保管期限一般为十年以上。^[2]

  而依据我国现行《刑诉法》，以贩卖毒品案件为例。首先，在买卖双方均供认的情况下，技术侦查手段获取的监听材料可以不当作证据使用。其次，在证据链条不完整的情况下，技术侦查手段获取的监听材料应当做证据使用。再次，在当作证据使用的情况下，如危及人身安全或可能产生其他严重后果，应采取庭外核实方式。但根据《刑诉法》规定，对于这一危及人身安全或产生其他后果的具体情况却没有详细规定，导致实践中出现了是由公安机关认定还是由负责提起公诉的检察机关认定，或是由负责审理案件的法院认定的分歧。对于庭外核实方式也出现了不确定的情况。

在以“审判”为中心的司法格局之下，法律规定在电子证据上的缺失，导致全国的审判机构关于人身危险及其他严重后果的判断标准、庭外核实方式无法形成统一的标准，导致一些案件流产、犯罪事实无法认定，量刑出现较大的偏差。

    在笔者承办的一起多人毒品犯罪案件中。犯罪嫌疑人蒋某原系公安局刑警，有多年刑事犯罪侦查经验。在对其进行刑事立案侦查后，蒋某、张某对犯罪事实均不予供认，在其他证据的基础上，另有市公安局技侦支队的电话监听记录。

笔者认为，毒品案件的证据标准相对低于其他犯罪的证据标准，原因在于毒品犯罪的隐密性、其交易不可能存在大量证人或书证等，因此对监听等证据的采信就对定案有了关键性的作用。在本案中，主犯原系公安局刑警这一特殊情况，使得其具有极强的反侦察能力和细节判决能力，若将该证据当庭予以出示极有可能危及相关人员的人生安全或暴露有关技术方法。另外，鉴于毒品案件上下线的串联性，监听的出示也可能影响其他毒品案件的侦查，破坏现行的侦查活动，不利于毒品犯罪的进一步侦查。在现行《刑诉法》和相关司法解释的指导下，监听等技术手段是可以当作证据使用的，但在监听不适合进行证据转换、不宜当作证据当庭出示、质证的情况下，监听这一电子证据可以不予转换，不进行当庭举证、质证，而转为庭外核实证据，对于技术侦查手段获取的材料当作证据使用是否可能危及人身安全或可能产生严重后果这一问题的判断，建议使用提前介入侦查的方式予以确定。对于庭外核实的具体方式，应由检法两机关对案件共同听取技术侦查获取的材料，并制作听取的相关文书，两机关共同签署，提交法庭即可，在辩护人参加的情况下，辩护人也应当在文书上签字确认。在判决书中，对证据进行列举，但不进行详细论述。

2、网络聊天记录的庭审使用。毒品犯罪中，对网络聊天记录这一电子证据的使用很大程度上完善了证据链条。在这一电子证据的使用上要注意对聊天记录的转换方式。

在笔者承办一起制造毒品犯罪案件中，被告人蔡某通过QQ向江苏的侯某学习制造毒品的方法，并通过淘宝购买了大量的制毒原料以及制毒工具。在侦查阶段和检察机关审查起诉阶段被告人蔡某对犯罪事实均不予供述，因此，对QQ聊天记录以及淘宝交易聊天记录成为了重要的定案证据。最初，侦查部门通过拍照方式对聊天记录进行截图保存，形成照片附在案件卷宗中，但该方式不能完整证明其交易的过程、拍照截图的形式往往更易发生篡改，使得证据的证明力有所降低，更模糊了电子证据与书证的界限。后侦查机关通过技术部门对被告人蔡某的电脑进行了电子物证检查，将QQ聊天记录以及淘宝交易聊天记录这些电子证据以电子物证检查记录的方式呈现在法庭之上，以此方式将案件完整的发生过程展现了出来，并通过时间线条理清案件进程。最终在相关电子证据形成的完整证据链条下，被告人蔡某当庭认罪，对刑事诉讼的顺利进行起到了推动作用。

注释：

[1]  蔡俊．电子证据的种类与特征[DB/OL]. 2012.[2015.8.15] ．http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db。

［2］  丁延松．法制语境下我国秘密侦查制度的显示困境和出路[J].《政法论丛》，2011，(4)：5-5。

（郭晓颖   大洼区人民检察院）