行政执法和刑事司法衔接机制的问题

与对策

——以立案监督为视角

刘晓阳  王静  刘长福

内容摘要:自2001年4月国务院在《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中明确提出建立行政执法与刑事司法衔接工作机制以来，国务院、最高人民检察院等中央国家机关以联合或单独下发文件的形式，先后出台了多部规范性文件。按照文件精神，各地进行了积极地实践和探索。实践中，行政执法和刑事司法衔接存在概念不清、机制不畅、效果不佳等突出问题。以立案监督为视角，结合工作实际，检察机关着力打造助力行政的配合工作机制和重点突出的监督工作机制，要切实为行政执法机关解决困难，要把要求行政执法机关衔接，变成行政执法机关愿意与司法机关衔接。

【关键词】：行政执法和刑事司法衔接、立案监督、证据认定的规格、配合工作机制、监督工作机制

实践中，行政执法和刑事司法衔接（以下简称“行刑衔接”）存在概念不清、机制不畅、效果不佳等突出问题。实务界面临着有案不移和有案难移的双重困惑而缺乏必要的应对手段和措施。盘锦市检察院侦查监督部门以立案监督为视角，结合工作实际，对行刑衔接机制进行了积极的探索和尝试。

一、行刑衔接的背景、依据和概念

在欧陆等大陆法国家的刑法理论中，犯罪概念一般没有定量因素，很少涉及我国的行政执法与刑事司法相衔接问题。因此比较而言，行刑衔接是我国特有的概念。厘定行刑衔接的概念对指导实践工作有特别重大的意义。

（一）行刑衔接的发展背景。2000年10月，国务院在组织开展打假联合行动时首次提出行刑衔接。2001年，国务院在全国范围内推进整顿和规范社会主义市场经济秩序活动，在这种背景下诞生了借助刑事司法手段和检察法律监督，来打击破坏市经济犯罪活动，维护社会秩序，并明确提出了行刑衔接的基本策略。2001年4月，为加强行政执法与刑事司法的衔接，确保涉嫌犯罪案件能及时移送司法机关处理，国务院公布了《关于整顿和规范市经济秩序的决定》，要求在行政执法机关、公安机关、检察机关之间建立“信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时的打击经济犯罪的协作机制”。2001年7月，国务院公布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，其中第1条规定：“为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件，依法惩罚破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪以及其他罪，保障社会主义建设事业顺利进行，制定本规定”。同年9月，最高人民检察院制定了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，明确有关行刑衔接的操作规程，并将行政执法纳入检察监督的范畴。2004年3月，为解决实践中行刑衔接不畅的问题，最高人民检察院、全国整规办、公安部联合制发了《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》。2006年1月，为完善行刑衔接工作机制，加大对犯罪的打击力度，最高人民检察院、全国整规办、公安部、监察部又联合发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。2011年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了国务院法制办《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（以下称《意见》），进一步明确参与行刑衔接工作的行政执法机关、刑事司法机关及监察机关应履行的职责及工作程序，并对行刑衔接工作的开展提出完善监督制约与加强组织领导。依据该意见，全国不少地区先后建立起“网上衔接，信息共享”平台，依托网络完善案件移送机制，提高了监督的效果。

（二）行刑衔接的刑法依据。我国刑法所规定的行政犯罪在构成上都强调违反有关行政法律法规，并且以“情节严重”、“数额较大”或“后果严重”等要素作为与行政违法行为相区分的依据。^[1]由于刑事违法与行政违法所导致的制裁后果的差异，就使行刑衔接成为必要。同时，我国刑法中还规定了11种以多次实施某种行为或受过行政处罚作为入罪条件的“多次”型犯罪。

1、以“多次”实施某种行为作为入罪条件或入罪条件之一。第264条盗窃罪以“多次盗窃”作为入罪条件之一；第267条抢夺罪以“多次抢夺”作为入罪条件之一；第274条敲诈勒索罪以“多次敲诈勒索”作为入罪条件之一；第301条聚众淫乱罪以“多次参加”作为入罪条件之一。第290条第四款组织、资助非法聚集罪以“多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重”作为入罪条件。

2、以“多次”并“行政处罚”作为入罪条件。第290条第三款扰乱国家机关工作秩序罪以“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果”作为入罪条件。

3、以“多次”实施某种行为作为立案追诉标准。第275条故意毁坏财物罪以“毁坏公私财物3次以上”作为立案追诉标准；276条破坏生产经营罪以“破坏生产经营3次以上”作为立案追诉标准；第354条容留他人吸毒罪以“容留他人吸食、注射毒品2次以上”和“因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容留他人吸食、注射毒品”立案追诉标准；第361条引诱、容留、介绍卖淫罪以“引诱、容留、介绍2人次以上卖淫”为立案追诉标准。

4、以“多次受行政处罚”作为排除适用免责规定的条件。第201条第一款逃税罪，经税务依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任，但“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚除外”

在司法实践中，任何一种“多次”型犯罪都有可能因为证据缺失，案情不明而被首先置于行政处罚的轨道内，而随着案件进程的不断深入，其又随时可能被转入刑事追诉程序中。^[2]

（三）行刑衔接的概念界定

1、性质上属于立案监督。对检察机关而言，行刑衔接在性质上属于立案监督。《意见》第十六项明确规定：公安机关不受理行政执法机关移送的案件，或者未在法定期限内作出立案或者不予立案决定的，行政执法机关可以建议人民检察院进行立案监督。行政执法机关对公安机关作出的不予立案决定有异议的，可以向作出决定的公安机关提出复议，也可以建议人民检察院进行立案监督；对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的，可以建议人民检察院进行立案监督。行政执法机关对公安机关立案后作出撤销案件的决定有异议的，可以建议人民检察院进行立案监督。人民检察院对行政执法机关提出的立案监督建议，应当依法受理并进行审查。

2、主体上两种结构并存。根据《意见》，行刑衔接制度主要包括如下几个方面：第一方面：行政执法部门依法向公安机关移送涉罪案件，并由检察机关对其进行立案监督；第二方面：对于执法过程中发现的职务犯罪线索，依法向检察机关移送；第三方面：检察机关、行政监察部门依法对行政执法机关以及公安机关的违规行为进行监督。由于本文以立案监督为视角，所以对第二、三方面的内容不予论述。在该意见中，把公安机关与行政执法机关区别开来。这样行刑衔接的主体就被框定为三元结构——行政执法机关、公安机关和检察机关。

而现实是，公安机关不仅承担刑事案件的侦查工作，更是作为治安管理中的行政执法部门而存在。公安机关治安、交警、禁毒等多个部门和公安派出所同司法行政处罚和刑事侦查双重职责，同样存在以罚代刑的可能。基于这种考虑，将公安机关的行政管理工作纳入行刑衔接的轨道，既呼应了制度设计的应有内涵，又满足了检察监督的司法要求。^[3]也就是说，行刑衔接的主体也可以被框定为二元结构——公安机关、检察机关。这样就把公安机关的行政处罚案件也纳入行刑衔接和立案监督的轨道。

3、运行上呈现为双向衔接。在实践中，行刑衔接不仅包括行刑衔接（即从行政程序到刑事程序的衔接），而且包括刑行衔接（即从刑事程序到行政程序的衔接）。刑事司法机关对于不构成犯罪或者已经追究刑事责任的案件，如仍需追究行政责任，应移送行政执法机关处理。

（1）共同违法行为可能适用不同种处罚。我国刑法规定了11个聚众型犯罪。具体是，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，聚众哄抢罪，聚众扰乱社会秩序罪，聚众冲击国家机关罪，聚众扰乱公共场秩序、交通秩序罪，聚众斗殴罪，聚众淫乱罪，赌博罪，聚众持械劫狱罪，聚众冲击军事禁区罪，聚众扰乱军事管理区秩序罪。除聚众持械劫狱罪所有参加者均构成犯罪外，其他10个罪名一般只对首要分子、积极参加者或多次参加者给予刑罚处罚。也就是说，并非所有参与人都一律构成犯罪。对于聚众型犯罪中的一般参与者应通过刑行衔接程序，由行政执法机关给予相应处罚。

（2）同一违法行为需适用多种处罚。由于刑事罚与行政罚的种类和功能的差异，决定了二者并行不悖。对于同一违法在适用刑罚的同时并处以一定的行政处罚，不但弥补了刑罚的不足，还有利于更好地打击犯罪，纠正违法行为。如：药厂生产假药，司法机关依法追究其刑事责任，处以“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，还不足以彻底纠正违法行为，因为其“药品批准证明文件”仍然“合法有效”，还可以继续生产，只有由药监机关依法作出行政处罚，撤销其药品批准证明文件，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》才能达到彻底纠正违法行为的目的。^[4]

二、行刑衔接的问题及原因剖析

行刑衔接突出的问题之一是有案不移。最高人民检察院的资料显示，2006—2007年全国行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件仅5229件，且其中有4664件是检察机关建议移送的案件。2007年全国共行政处罚各类非法出版、侵权盗版案件3.1万件，移送刑事处理仅667件起。^[5]2009年全国质检系统共查处各类质量违法案件20余万起，移送公安机关处理仅140起。^[6]甚至一些在全国影响大的案件也未移送司法机关追究刑事责任。

行刑衔接另一个突出的问题是有案难移。有学者总结，近年来我国查处破坏市场经济秩序的犯罪案件存在“四多四少”现象，即实际发生多、查处少；查处的案件中，行政处罚多、移送司法机关追究刑事责任少；惩处的犯罪分子中，从犯多、主犯少；判处的刑罚中，轻刑缓刑多、重刑实刑少。^[7]由于行刑衔接移送案件普遍适用轻缓刑的趋势，导致公安机关对处理这类案件十分慎重。公安机关对行政执法机关移送的刑事案件普遍缺乏热情。同时迫于自身的工作压力，行政执法机关移送的案件很少能在法定期限内立案。行政执法机关也面临着有案难移的困境。

行刑衔接所面临的突出问题，虽确有有法不依、利益纠葛等主观因素，但更主要的是法律体系和机制制度等客观方面的原因。

（一）行刑衔接的立法有缺陷。首先，有关行刑衔接的行政法规及规范性文件立法效力不高，缺乏普适效力和约束力。例如，2001年《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》属于规章，2011年《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》属于意见。其次，刑法缺乏行刑衔接的制度性规定。刑法涉及行刑衔接的条款属于分则中的具体罪名，缺乏对行刑衔接的基本制度规定。行刑衔接不单单属于个别犯罪上的衔接，而是涉及整个行政违法与行政犯罪的关系，因而需要建立一个行政法和刑法同时需要明确的制度。最后，附属刑法规范与刑法规范条文衔接不畅。由于各种经济关系日益复杂，行政犯罪数量逐年增加，行政法规范在不断地设定和修改，而刑法规范相对稳定，导致附属刑法规范对某一或某些违法行为规定了追究刑事责任条款，在刑法规范中并无与之相对应的罪名。例如，《枪支管理法》第44条第5项规定的“制造、销售仿真枪”的违法行为；《对外贸易法》第61条规定的进出口属于禁止进出口的技术，以及擅自进出口限制进出口技术的违法行为，行政法规范均在这些行为构成表述之后，规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但在刑法分则中，上述行为均无相应罪名可对应。

（二）罪与非罪的界限难把握。首先，从我国法律条款看，区分行政处罚和刑罚的适用标准主要是情节轻重、数额多少和后果大小，除了数额多少是可以明确的外，情节轻重和后果大小都属于裁量范围。但是，立法上对何为“情节严重”、“后果严重”等又语焉不详，缺乏量上的具体规定，没有明确和统一的认定标准，在无具体操作规则的情况下，行政执法人员和司法人员就均有很大的裁量空间。其次，我国附属刑法规范经常使用“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”之类的规定。该类规定过于笼统，缺乏明确性和可操作性，给行政执法人员在实践中对具体行为认定带来难度。最后，刑罚作为解决社会矛盾最后的手段，只有在其他法律手段无效的情况下才适用。从行刑衔接的实践看，为了打击和制裁行政执法过程中发现的涉嫌犯罪行为，需要动用刑罚措施，这就存在刑罚扩张的可能。同时随着经济社会的发展，刑罚的适用范围也随之而进行相应的调整，行政犯罪与行政违法之间相互转化，非犯罪化、非刑罚化和轻刑化成为一般的发展趋势。在司法实践中，行政衔接案件在审判阶段多数处罚偏轻。行政衔接机制与适用轻缓刑事政策之间存在当然的矛盾。对具体案件，行政执法机关与司法机关往往存在认识分歧和理念差异，从而造成衔接不畅。

（三）证据认定的规格不一致。首先，行政证据作为刑事立案的证据不适格。由于行刑衔接的案件大都是在行政执法过程中被发现，并由行政执法机关移交给司法机关处理的。通常情况下，这些案件由行政执法机关先进行案件现场勘查，收集和固定证据，并将案件线索和相关证据材料移交给公安机关。然而，公安机关并不能直接将行政证据作为立案的依据，还要进行证据转化，甚至重复取证。这就使行刑衔接的工作效率大打折扣。其次，行政证据难以符合刑事诉讼的证据标准。虽然修改后的《刑事诉讼法》明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但由于缺乏专门的训练和相应的专业知识，行政执法人员对刑事证据的要求往往不太清晰，容易忽略对一些重要证据的收集、保全和固定。然而在实践中破案的时机稍纵即逝，一旦错失取证的最佳时机，刑事诉讼就会因关键证据缺失而陷入困境。最后，行政执法中的言词证据容易发生变化。言词证据具有明显的主观性、多变性和非固定性。行政执法机关取得的言词证据不能直接转化，必须由公安机关侦查人员重新制作和收集。然而由于案件衔接间隔长、人员流动性大，违法行为一旦被行政执法机关查处，受雇于违法人的关键证人就会另谋职业，甚至远走他乡。另外，一旦案件进入刑事诉讼程序，违法人就将面临最严厉的惩罚措施，不仅可能被处以高额的罚金，甚至可能遭受牢狱之灾。重复取证增加了公安机关获取真实口供的难度。这对相对依赖口供的司法实践来说，司法机关所面临的困惑是可想而知的。

（四）信息获取的渠道不通畅。首先，行政执法与刑事司法信息共享平台是解决信息来源的重要渠道，实践中涵盖多数行政执法领域的信息共享平台（简称“大平台”）多数地区尚未建立，打击侵权假冒领域的信息共享平台（简称“小平台”）涉及面过窄。其次，行政执法机关本身大都有网上办理案件系统，“网上衔接，信息共享”平台重复录入，无形中增加了行政执法人员的工作量。同时，信息平台录入缺乏刚性标准，录入人员也不固定，录入不及时、不规范的情形在所难免。最后，从实践上盾，“网上衔接，信息共享”平台只录入案件基本信息和处罚决定依据、结果，涉案证据完全无法体现。检察机关很难从中发现有价值的线索，同时由于工作量过大和法无授权等原因，也不太可能普遍地调阅行政执法机关的卷宗，从而影响了平台的使用效果。

三、完善行刑衔接机制的对策

以立案监督的视角进行分析：在行刑衔接二元主体结构模式中，公安机关既是行政执法机关又是刑事案件侦查机关，检察机关的角色主要是监督者；而在行刑衔接三元主体结构模式中，行政执法机关是行刑衔接的主要责任者。行政执法机关在依法行使职责的过程中，对行政违法行为罪与非罪进行初步判断，从而决定是否将案件移送侦查机关启动刑事追诉程序。然而行政执法机关在罪罚把握、证据转化、平台建设等诸多客观方面确有勉为其难的苦衷。在行刑衔接工作中，检察机关要切实为行政执法机关解决困难，要把要求行政执法机关衔接，变成行政执法机关愿意与司法机关衔接。

（一）打造助力行政的配合工作机制

1、打造提前介入机制，破解证据转化难。行刑衔接的核心是证据衔接。刑事诉讼法为行刑衔接的证据衔接提供了法律依据，同时也设定了较为严格的条件。然而在刑事案件侦查过程中，取证时机稍纵其逝。获取证据的最佳时机一旦丧失，案件将陷于无法突破的困境。这与我们打击行政犯罪，防止以罚代刑的初衷是背道而驰的。在普通刑事案件的侦查过程中，检察机关提前介入公安机关侦查已经形成了有效的工作机制。在行刑衔接的具体案件中，检察机关更要靠前指挥，公安机关提前介入与行政执法机关开展联合执法。2015年4月，盘锦市食药局接群众举报并进行暗访，发现某居民小区一个体诊所出售来源不明且仅有外文标识的药品。市食药监局要求公安机关、检察机关提前介入，经联合开展工作将制售假药的犯罪嫌疑人当场抓获，当场提取制假工人和购药群众的证言，查获注射有使用后空药瓶100多个，犯罪嫌疑人对其销售用于治疗性病的假药179支的犯罪事实供认不讳。

2、实行逆向衔接机制，推进行政执法工作。刑罚处罚作为最严厉的一种惩罚手段，也有其自身不可逾越的局限性。以刑法第140条生产、销售伪劣产品罪为例，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上构成犯罪。刑法按照销售金额五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元和二百万元以上规定了四个幅度的刑罚，但刑罚种类仅限于自由刑和财产刑。2015年5月以来，盘锦市公安机关查处了多起生产、销售伪劣汽油的案件，涉案金额从几十万元到几百万元不等，有的企业长期以生产销售伪劣汽油为业，非法获巨额利益，对犯罪嫌疑人仅刑罚措施并不足以消除其实施犯罪行为的全部后果。犯罪嫌疑人承担刑事责任并不应该削减其应承担的行政违法责任。在侦查终结后，公安机关按照检察机关的建议将案件移送给行政执法机关。行政执法机关分别给予违法人责令停止生产、没收违法、吊销营业执照的行政处罚。

3、确立大案通报机制，实现信息共享。近年来，全国各地先后建立起“网上衔接，信息共享”平台。这个平台在实现信息共享、完善案件移送机制、提升监督效果上发挥了重要作用，但也暴露出信息录入不及时、信息量小、可利用价值不高等突出问题。授予检察机关、公安机关一定权限查询行政执法机关案件信息，需要跨越行业界线、部门门槛的顶层设计。为弥补“网上衔接，信息共享”平台的不足，行政执法机关、公安机关、检察机关应逐步探索重大案件信息通报机制和制定行政执法机关移送涉嫌犯罪案件参考标准。实现行政执法与刑事司法线上线下、动态静态、正向逆向结合的信息共享互通过工作格局。

（二）打造重点突出的监督工作机制

1、把握几个重点。行政执法案多事杂，行刑衔接也让人觉得无从下手。然而在现实生活中，行政处罚主要集中在几个行政执法机关，这些机关就是行刑衔接的重点领域。以盘锦市为例，共有依法享有行政处罚权的行政执法机关43家，行政处罚案件主要集中在市烟草专卖局、市税务局、市质量技术监督局、市食品与药品监督管理局、市环保局、市安全生产监督管理局、市海洋与渔业局、市工商局、市交通局等几个行政执法机关，其他行政执法机关鲜有行政处罚案件发生。推进行刑衔接，检察机关要把握重点，有的放矢，以点带面，点面结合。针对重点领域，公检法机关与行政执法机关通过会签文件建立工作机制，定期召开联席会议、开展执法检查，统一工作标准，提前介入具体案件等形式，可基本构建起行刑衔接的工作格局。

2、抓住一条主线。检察机关立案监督工作的重点是公安机关。不仅公安机关兼具行政执法与刑事侦查双重职能，而且在公安机关内部，如治安、禁毒、交警和公安派出所等部门同时具有行政处罚权和刑事案件侦查权。在司法实践中，公安机关拥有行政处罚权的部门以罚代刑的现象绝非个案。群众对此反映强烈，而检察机关因信息获取渠道不畅，缺乏相应工作机制而监督缺位。公安机关作为行政执法机关在行刑衔接领域所涉罪名，主要集中在以多次实施某种行为作为入罪条件或立案追诉标准的“多次”型犯罪和刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪。检察机关要把立案监督作为一条主线贯穿于行刑衔接工作的始终。行刑衔接，检察机关要加强对公安机关的立案监督，一方面要主动出击，认真履行检察机关法律监督职能，另一方面还要不断创新工作机制，提升法律监督的效果。

3、构筑一条红线。在行刑衔接领域，检察机关不仅负责对公安机关不依法受理、立案进行监督，而且负责对行政执法人员不移送涉嫌犯罪案件进行监督。我国刑法第402条规定，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移送司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。徇私舞弊不移交刑事案件罪是1997年我国刑法新增的罪名。这是我国法律关于违法行刑衔接规定最严厉的处罚措施。1998年—2011年以来，全国共查处25起徇私舞弊不移交刑事案件犯罪。^[8]在行刑衔接工作中，检察机关要加强监督检查，发现行政执法机关不移送或者逾期未移动的，应当向行政执法机关提出意见，建议其移送；需要追究纪律责任的，应当移送纪检监督机关处理；对徇私舞弊不移交刑事案件构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

注释：

[1]参见宋久华：《行政执法与刑事司法中的证据转化问题研究》，载于杨永华主编《行政执法与刑事司法衔接的理论与实践》，中国检察出版社2013年9月第1版,第58页。

[2]参见张仁杰、赵雪松：《刍议行刑衔接与人权保障》，载于杨永华主编《行政执法与刑事司法衔接的理论与实践》，中国检察出版社2013年9月第1版,第6页。

[3]参见张仁杰、赵雪松：《刍议行刑衔接与人权保障》，载于杨永华主编《行政执法与刑事司法衔接的理论与实践》，中国检察出版社2013年9月第1版,第3页。

[4]参见卢天齐、王中君：《不可以以罚代刑，可否以刑代罚》，载于杨永华主编《行政执法与刑事司法衔接的理论与实践》，中国检察出版社2013年9月第1版,第34页。

[5]参见《2007年中国社会治安综合治理年鉴》，中国长安出版社2008年版，第203页。

[6]参见《2009年中国社会治安综合治理年鉴》，中国长安出版社2010年版，第256页。

[7]参见慕平主编：《法律监督机制新探索》，法律出版社2010年版，第17页。

[8]参见王春丽：《行政执法与刑事司法衔接研究》，上海社会科学院出版社2013年10月第1版，第216页。

（刘晓阳 王静 刘长福     盘锦市人民检察院）