有关中美日行政指导的比较研究

                                     ——兼论对我国行政指导制度的反思

岳  洋

摘要：行政指导是行政管理的一种重要方式，是政府对社会经济、政治、文化生活进行鼓励和引导的重要手段，在国家行政管理活动中起着重大作用。但是，由于我国行政管理制度的发展还不是很完善，行政指导式的行政管理方式存在着随意性，缺乏程序性规制，以及相对应的救济机制等问题。本文选取了亚洲典型国家日本和西方资本主义国家代表美国为对象，通过对中、美、日三国行政指导制度进行比较分析，提出对我国行政指导工作的建议，以期对我国行政指导制度的完善有所帮助。

关键字：行政指导制度、市场经济体制、比较研究                

一、行政指导简介及意义

(一)行政指导简介。现代行政法意义上的行政指导概念最早出现在日本，是由学者林修三先生提出的。他在界定行政指导时认为，“不是行政机关就某个行政领域内的事项作为执行和适用法令，而以国家强制性权力对特定的个人、法人、团体进行命令和强制，也不是行政机关在任意的基础上有基于法令的根据而对上述相对人进行指导、劝告和建议等等，而是行政机关并非基于法令的根据而就某个行政领域内的迫切希望和期待相对人按行政意图去做的事项，以指导、劝告和建议等方式向相对人做工作，促使其自愿协力和同意去行动”。^【1】在这里，林秀三先生将行政指导的作出依据一并归于非基于法令，这缩小了行政指导的应用范围，与现实中很多国家的做法不符。针对林修三所下定义的范围较窄的缺陷，学者们对其进行了进一步的丰富和发展。目前学界对行政指导的概念较为一致的说法是，行政指导是行政主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、引导、鼓励等非强制手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动。^【2】

相比行政执法行为、行政立法行为等行政活动来说，行政指导的特征十分明显。第一，针对行政机关的行政指导，由于没有国家权力的参与，行政相对人没有义务必须服从，行政相对人可以作为或不作为，是否接受决定于行政相对人自愿，因此行政指导有一个同其他行政管理方式极为不同的特征，就是它的非强制性。而且行政指导是一种事实行为，它只有在行政相对人同意或协助的情况下才能产生相应的法律效果，如果相对人置之不理，那么它根本就不具有任何意义。此外，行政指导的方式有说服、建议、协商、帮助、奖励等多种，具有形式多样性的特点。且它灵活性强，在没有法律明确强制规定的情况下，行政机关可以根据现实需要在他们认为时机恰当的时候，自由的选择行政指导的方式，因此针对行政指导行政机关也拥有很大的自由裁量权。

（二)行政指导的意义。相比其他行政管理手段来说，行政指导更充分的显示了对行政相对人意愿的尊重，体现了民主，适应了现代市场经济体制下的民主与自由竞争的要求。作为行政立法的补充，行政指导一方面促进了行政机关在面对政治、政策或经济等方面的变化，积极主动地采取有效的行政管理活动，充分发挥其职能;另一方面由于行政机关占有资源信息相对丰富，其实施的行政指导行为可以有效的促使和引导行政相对人及时做出正确的选择。可以说，行政指导在行政管理过程中起着重要的补充和协调等积极作用。

二、我国行政指导的现状

（一)背景分析。我国的行政指导制度是伴随市场经济体制的建立而提出的。党的十四大建立社会主义市场经济体制的战略目标的确立，为行政指导成为重要的行政手段的确立奠定了基础。由于市场经济体制的自由竞争性、民主性对政府行政理念和行政模式的转变提出了要求，单一的命令式的行政方式已不适宜社会发展的要求，因而综合的运用经济、法律以及适当的行政管理的管理模式逐渐受到政府关注，具有柔软灵活和不具有强制性的行政指导制度便被应运而生。

（二)制度构建。行政指导制度在我国行政管理中起到了重要作用。如作为根本大法的宪法82年第八条就规定:“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”现行宪法也包含许多诸如引导、提倡、帮助和鼓励等语词，对行政指导制度作出了有关规定。如第十一条“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”，第二十条“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造”，还有第四十二条“国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动”等等。另外，我国的法律、行政法规、部委规章、地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章等也有不少关于行政指导的规定。如《中华人民共和国农业法》第三十七条第二款规定:“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”在实际行政管理过程中也不乏运用行政指导的实例，如在2003年非典流行期间，为控制疫情除了采取强制执行措施外，行政机关就运用了劝告、指导、建议和示范等较柔软灵活的行政指导行为。目前，我国行政指导已经广泛应用于政治、经济、文化等多个领域中，作为行政命令的补充方式，将行政指导与行政命令配合使用取得了良好的社会效果。

综观我国行政指导的有关规定和实践，我国行政指导制度存在很大不足。行政指导界定不明确，同时也缺乏相应的规制，如程序性规定和救济性机制的缺乏，使得行政机关制定发布行政指导随意性较大，现实行政管理过程中把行政指导作为行政指令的现象也时有发生，而不当行政指导所引起的对行政相对人合法权益的侵害也得不到相应的救济等等。这些都引起了我国行政法理论界的关注，同时对外国行政指导制度的研究和借鉴活动也在进行着激烈的讨论中。

三、美日行政指导制度的考察

(一)美国行政指导制度的考察

1、背景分析。美国是典型的实行市场经济的的普通法系国家。但是它“从来没有达到过完全自由放任的境地”。^【3】由于本用以二战中后期加强对经济调节和干扰力度而采用的以凯恩斯主义为理论依据的罗斯福新政，在20世纪70年代给美国经济带来了严重的负面效应，面对“滞涨”现象的困扰，人们对推行凯恩斯主义理论的财政、货币干预政策所带来的破坏市场机制等诸多负面影响进行了全面深刻的反思。受民众的压力以及80年代美国行政法理论的“规制缓和论”观点的影响，在将凯恩斯主义、传统自由主义等学说运用于行政实务所积累的正反经验教训进行了反思后，美国政府选择了一条中间道路，从而产生了对具有柔性灵活的非强制性和非权力性的行政调控方式的新认识和新需求。^【4】于是行政指导制度这种具有干预调节功能又较为柔性简便的行政方式，开始逐渐被人们接受和关注。

2、制度构建。行政指导制度在美国得到了广泛的认同。在国家经济与社会管理过程中，行政指导作为法律强制手段的一种替代和补充被广泛运用。立法方面，如美国《1976国家科学技术政策、组织和重点法》第一章第二条第三款的规定：“为加速和实现本条第一款中所阐述的政策，国会认为下述步骤是具有头等重要意义的：(1)联邦政府所采取的政策应鼓励采用科学技术，以有利于节约使用原料、能源和所拨给的资金，保护环境，提高产品的性能。...... (5)加强和鼓励科学技术，其中包括自然科学界、社会科学界以及生物医学界的不同学科之间的专业人员更密切的联系。..... (7)鼓励充分利用科学技术成果以支持州及地方政府的目标。^【5】美国法院也将行政指导行为纳入司法复审和救济之中。如美国《美国联邦程序法典》第704条的规定：“法律规定可受审查的机关行为和没有其他适当的法院救济的机关最终的行为应受司法审查。预备性的、程序性的、或中间阶段的机关行为或裁决不能直接受审查，应在审查机关最终的行为时受审查。……”。^【6】这个法律条款中所谓“没有其他适当的法院救济的机关最终的行为”，极富包容性，那些具有“产生了行政伤害后果”这一联系因素的行政机关行为（包括行政指导行为）比较容易纳入此范围，是“有损害必有救济”原则运用于行政法领域的具体体现；所谓“预备性的”、“程序性的”、“中间阶段的”机关行为，包括那些无国家强制力、尚不产生法律效果的非正式行为在内，当然也包括行政指导行为在内。^【7】而且，作为判例法国家，美国法院在司法审查过程中形成的判例又可以作为议会立法外的补充，从而加强了对行政指导的立法约束。

（二）日本行政指导制度的考察

1、背景分析。日本虽然同美国一样实行的是市场经济，但却是富有特色的政府主导型市场经济模式的代表性国家。

行政指导在日本所运用的行政手段中占有举足轻重的地位。在日本，有关行政许可等行政行为都以法律为依据的，这就决定了政府能够依据行政许可对行政对象所作出的干预是非常有限的。于是政府非常重视行政指导这种补充方式，“行政指导在日本不仅运用于产业政策等经济管理领域，其运用范围几乎覆盖了整个行政管理领域，其表现形式也呈现多样性，有诱导性、指导性的计划、产业政策，协调恳谈会，各种审议会，发布技工贸方面的官方信息，具体的指导、告诫、劝告和建议等等。因此，行政指导在日本已成为一种运用范围广泛和社会影响巨大的行政现象。”^【８】

2、制度建构。在日本，行政指导得到了行之有效的运用。“尽管行政指导是通过‘劝告’、‘指示’、‘建议’等非强制性语言表现的，但是行政指导仍具有较强的约束力和可行性”。^【9】其原因首先来自制度上的保证，主要体现在政府所拥有的公共资金的分配权限、许认可权限、财政投投资权限以及政策性减税等权限上。而且政府除了利用这些权限引诱民间企业外，还拥有对那些不听从指导的企业加以处罚的权利。如，60年代通产省为防止钢铁过分竞争，要求有关企业控制投资。但住友金属公司认为，本公司如果不进行投资就难有大的发展，所以强烈反对这种控制。通产省就利用对进口原料的分配权，减少给住友公司的进口原材料，从而顺利地迫使其放弃了投资。另一方面，保证行政指导有效运用来自于日本本身的传统行政文化方面。“‘权威主义’、‘集权主义’、‘国家主义’等文化因素在日本发挥着重要的作用。集权、官僚化的行政文化特色，注重伦理，守权威，同时未脱‘官尊民卑’思想观，常无反省、无批判地接受政府之指导。国民原对行政指导的深切信仰，促成了行政指导的大发展。”^【10】

而且，为了促使行政指导规范化和制度化，日本1993年通过了《行政程序法》，对行政指导的定义、原则、限制、方式、程序、注意事项等作出了明确的法律规定。如第二条规定，“行政指导，是行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的作为。”第三十二条规定：“行政指导时，行政指导实施者必须注意不得超越行政机关的任务或者所管辖事务范围和行政指导内容只有在相对方的协助下才得以实现。”

四、中美日行政指导的比较分析

通过前述对美国、日本行政指导制度的考察，可以看出，各国在行政指导制度方面的规制有相同之处，但也各有所长，体现出不同的本国架构，概括而言，可以从下列角度进行比较分析：

（一）针对行政指导推行面临的社会环境的比较。中国的行政指导制度的确立是伴随政府主导式的经济体制的改革完成的。确立行政指导制度，并非基于现实需求，也是为响应建立完善的市场经济体制这一目标而伴随的产物，而且我国曾长期处于计划经济的烙印并没有彻底消失，因此制度与现实之间存在着隔离地带，譬如，自由与民主观念并没有得到充分的贯彻，现实中把行政指导与其他行政强制手段混用的现象也时有发生，因此行政指导制度并没有得到有效应用。而美国由于一直是尊奉民主的国家，并且注重通过严格有效的程序约束行政机关行为，相比中国来说，行政指导的实施较好。日本则由于长期的“官尊民卑”、唯官是从的社会心理，以及政府利益诱导式和惩罚式的相结合的手段，使得行政指导较容易推行。

（二）针对行政指导存在的制度基础的比较 。“日本行政指导制度的萌芽可追至明治维新时期，为了‘殖兴产业’、‘富国强兵’，官方兴办了大量企业，并分为官营、半官半民两种。后来明治政府将企业卖给旧藩主、武士和大商人等‘政商’。政府抛售企业后，并非撒手不管，而是通过一系列奖励手段来达到管理目的。从此，日本工业就从官营转入民营官助的轨道。”^【11】可见，早在一个世纪以前，明治政府所管理企业的制度，就为日本二战后行政指导盛行提供了制度基础。

相比之下，中国在新中国成立之前根本不存在行政指导的产生基础，行政指导对中国来说，是一种舶来品。而美国虽然也不存在如日本式的制度基础，但是其民主式的管理理念，本身就为行政指导制度的建立提供了可能。

（三）针对行政指导的社会适用方式的比较。在适用对象方面，日本和美国的行政指导主要是针对特定相对人二做出的具体指导行为，而在中国具体的行政指导和抽象的行政指导基本上是并肩而行。从行政指导的具体方式、作用范围等方面来看，日本行政指导的具体方式最多，适用面也最广，而中国和美国就较少些。

（四）针对行政指导的法律规制的比较。在行政指导的立法规范方面，日本具有明显优势，针对行政指导方面的立法很多，规定的也较为明确、系统，存在着通过行政内部监督的方式，由行政机关受理一些程度较轻微的行政指导纠纷案的监督机制;中国和美国关于行政指导的立法规范则较少，而且也欠缺明确性，也缺乏相应的监督机制。在行政指导的救济机制方面，中国也没有相应的规定，而日本和美国都由普通法院对因行政指导行为引起的诉讼进行受理，但是在审理过程中，日本依据相应的公法和私法原则还有信赖保护原则来审理，并严格遵守优先适用制定法;美国则依据行政相对人的受伤情况和指导行为的时机成熟程度进行审理，并通过“法官造法”用判例的形式对行政指导进行规制。

（五）对我国行政指导制度的反思。通过对美国和日本行政指导制度的考察，以及它们与我国行政指导制度的比较分析，可见我国行政指导制度存在着很多不足之处。如我国行政指导制度缺乏规范化、系统化，缺乏相应的程序性规制，以及监督机制和行政指导的救济制度。而且实践中也存在对行政指导认识不足，将行政指导与其他行政手段混用、滥用的现象等等。因此。我们有必要借鉴美国和日本行政指导方面的优势，完善我国行政指导制度，以更好的发挥这一制度的优势。

1、提高法律意识，严格树立依法行政理念。在我国行政管理实践过程中，行政指导实施的违法违规现象有很多。如“将商谈、交换意见等体现民主的行政指导操作成强迫性的行政行为，将行政指导性计划操作成必须要执行的行政指令性计划，是以相对人不得不接受这种指导，带有事实上的强制力”。^【12】这些都违背了行政指导制度的根本要求，侵害了相对人合法权益的，也严重影了我国行政指导的制度建设。因此，有必要提高执法人员法律意识，树立现代执法观念，树立依法行政观念，严格按照法律的规定去办事，切实实现行政指导制度在行政管理过程中的作用

2、明确行政指导的界定和方式。日本《行政程序法》对其行政指导的定义、限制、方式等做了较全面的规定，我国有必要对此进行借鉴。明确行政指导的界定，可以更好的理解什么才是行政指导，对行政指导的认识才能加深，从而有效减少实践中行政机关与行政相对人就是否行政指导辨认不清的问题。同时在我国现在的行政指导实践中，行政指导的方式存在多样性，致使人们很难辨别。于立法中明确规定行政指导的方式，不仅可以规范行政机关做出行政指导的行为，同时防止行政机关将行政指导变相化，可以更好的保障行政相对人的合法权益。

3、建立行政指导的立法程序。由于我国现行法律缺乏行政指导立法程序方面的规定，导致实践中行政指导内容的确定带有很大的随意性，缺乏透明度，容易造成行政机关滥用职权和滋生贪污腐败。因此，有必要建立行政指导的立法程序，从而使行政指导的制定有序可循，有章可守，同时增强行政指导的透明度，提高行政指导的准确性。

4、建立行政指导的监督和救济机制。任何权利都有被滥用的可能，需要对其进行监督，以及对权利被滥用之后所造成的后果进行救济。行政指导是行政机关的一种行政活动，也不应例外。而且现实中也不乏滥用行政指导的实例，因此有必要建立必要的监督机制，可以将行政指导纳入上级有关部门监督范围内，以防止其变质。在我国行政法规定，只有具体行政行为具有可诉性，而行政指导作为一种事实行为，不直接产生法律效果，因此也被规定不具可诉性，致使当出现不当行政指导或滥用行政指导等给相对人造成侵害时，相对人也得不到良好的救济。我们有必要借鉴美国行政指导的规定，建立相应的救济机制。针对一些造成严重社会影响的行政指导，在司法上设立一定的受案标准，将行政指导纳入诉讼领域，或者允许相对人提起行政复议，对被侵害的合法权益进行救济，从而保证我国行政指导制定的有效运行。

参考文献

^【1】 莫于川：《行政指导论纲》[M].，重庆大学出版社，1999年，第22页

^【2】 包桂丽：《中日行政指导比较—兼论日本行政指导对我国的启示》，法制与社会，2009年03期

^【3】 萨姆尔逊著、高宏业译：《经济学》（第10版)，商务印书馆1986年版，第59－67页

^【4】 莫于川：《行政指导比较研究》，比较法研究，2004年05期

^【5】 于得胜：《科学法概论》，科学出版社1989年版，第339－341页

^【6】 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年1月版，第1130页

^【7】 莫于川 ：《论行政指导的立法约束》，中国法学，2004年第2期

^【８】 国家经贸委经济法规司：《日本行政指导的做法及启示》，工商行政管理，2002年20期

^【9】 国家经贸委经济法规司：《日本行政指导的做法及启示》，工商行政管理，2002年20期

^【10】 冯其江：《日本行政指导制度介评》，行政法学研究，1997年04期

^【11】 包桂丽：《中日行政指导比较—兼论日本行政指导对我国的启示》，法制与社会，2009年03期

^【12】 应松年：《比较行政程序法》[M]，中国法制出版社，1999年版，第267页

（岳  洋   兴隆台区人民法院）