浅议检察机关建立案例指导制度

梁运宝

大陆法系以成文法为主，英美法系以判例法为主，我国法律遵循的是成文法模式。面对错综复杂、层出不穷的社会矛盾，法律不可能包罗万象，个案遭遇无法可依也是客观存在现实问题。当今的中国正经历着深刻的巨变，每个社会成员由以往的单位人转变成为社会人，随之而来的是人与人之间的各种社会关系的重构，在此情况下，当法律成为社会关系的主要调节手段时，出现法律无从适用个案的情况显的尤为突出。正是在这种客观的大背景下，案例指导成为现实的选择。

一、建立案例指导制度的必要性

1、案例指导制度的灵活性有利于克服成文法的局限性。法律一经制定就具有其稳定性，不可能朝令夕改。社会生活的变幻莫测，必将导致法律的滞后性，而案例指导制度却可以推翻旧例，适用新例，以弥补其滞后性。同时，由于立法者认识能力的限制，不可能预见并规定将来的一切人类行为，客观上不得不在法律中留下一定缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，这样可用案例指导制度来进行漏洞补充。

2、案例指导制度的统一性有利于限制司法人员的自由裁量权，做到“同案同判”，促进司法公正。当前，同一个法院对同一法律事实因不同的法官判案，其结果大相径庭，即“同案不同判”的现象比比皆是。案例指导制度的实施能使法院判决前后一致，保持法律的连续性和法律适用的一致性。这就要求每一个审判人员在对每一个案件作出判决之前，不仅要熟悉所要适用的法律，同时还要了解以往本院及上级法院做出的判决，避免适用同一法律而对相同或相近行为做出不同甚至矛盾的判决，使法院贯彻法律时，保持前后一致，从而保持法律的稳定性和连续性，以维护法律的尊严。

3、有利于提高检察机关、审判机关的办案质量。目前，检察机关所办的某些质量不高的案件和审判机关某些判决有缺陷的案件，直接影响了人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。为保障司法公正、提高裁判质量，有必要通过建立案例指导制度、为检察官和法官定案提供良好的参考样板。

4、建立案例指导制度符合我国国情。大陆法系国家应当一改原来固守法典完美无缺的信念，用判例的灵活、具体、可靠操作性来弥补成文法的僵化、抽象，以适应社会的飞速发展。实践证明，判例法与成文法并非不能相容，应该携手并进，共同为审判的现实服务。排斥成文法，独尊判例法，固然不妥；排斥判例法，独尊成文法，亦非明智。

二、建立案例指导制度的可行性

1、有代表性的典型案例已被司法界、法学界所认同，并已实实在在地发挥着指导性案例的作用。截止目前《 最高人民检察院公报》已经先后发布了100 多个典型案例。最高人民检察院《关于加强案件管理的规定》，提出了要进一步加强案例编纂工作，组织案例、分析研讨工作，及时编纂和印发对办案工作有指导意义的案例，各级人民检察院对办结的刑事案件按照规定和要求要及时录入《中国刑事案件数据库》要求。地方各级人民检察院也非常注重发挥典型案例的指导作用，如北京市人民检察院编辑了《首都检察案例参阅》，上海市人民检察院规定对检察委员会审议的对检察工作有指导意义的新类型案例予以通报。^[1]盘锦检察机关在2008年4月组织对李兴武利用电话卡诈骗案件的公开讨论，并作出研讨纪要，对盘锦地区这一类案件的处理提供了指导作用。可见，案例指导已经成为检察实践的重要内容，案例指导制度已经具备比较充实的社会观念和实践基础。

2、指导性案例对于基层检察机关工作人员并不陌生，指导性案例与司法解释关系十分密切。许多司法解释是以发布案例的形式出现的，还有一些司法解释本身就是对个案请示进行的答复，从形式上难以与指导性案例区分。例如，最高人民检察院检察委员会通过的对某省某地区某某案件定性问题的答复，就已经属于一种指导性案例。

三、检察机关在案例指导制度建立上应解决自身的角色问题

现在法学界观点普遍认为，最高人民检察院不应有参与创制案例指导的权力。其理由：首先，指导性案例的案件来源于生效的判决和裁定。由法院作为中立机关在主持的裁判的基础上选择、创制指导性案例是自然而然的事，而检察院作为公诉机关在诉讼中处于一方当事人的地位，他的职能是审查相关案件是否应提起公诉及以何种罪名起诉，在心理有所偏袒的情况下就不能参与审判，更不能参与制定对同类案件有拘束力的案例指导。即检察机关的地位和职能决定了它不应介入审判活动的实体性内容，其只能监督案例指导在运用时提出形式审查。即案例指导的合法性审查，否则就会有违司法的公正性。其次，法院是国家的审判机关，对案件的处理具有最终的决定权，而检察机关在案件的判决上并没有最终的发言权，法律赋予它的司法解释权已无实际意义，更不用说参与制定指导性案例了。因此，最高人民检察院在案例指导制度中应该只能是作为一监督者而存在。

上述说法不是没有道理的，但是：第一，最高人民检察院拥有法定的司法解释权，作为案例指导如果从一定意义上讲是这种司法解释权的延伸话，至少应有义务和责任搞好这个制度的建立。第二，检察机关有良好的调研传统，有强有力的、系统化的调研队伍。另外，我们完全可以在制度设计上克服角色的尴尬：一是将选取的案例确定在具有典型性上，并且是检察机关参与的法院已生效的判决案例；二是通过开放性的讨论而形成的，要在制度上突出检察机关发布的指导性案例有社会各界的参与，特别是知名专家的论证，突出检察机关指导案例的学理权威

四、案例指导应突出说理性，彰显优良的法律思维品质

适用法律的过程绝非自动售货机，吃进去的是条文，吐出来的是法律判决，看到一个形同神似的案例，就可以照搬照套。现实中的事例可以说明这个道理，当有人购买了1000枚假冒电池，要求以《消费者权益保护法》双倍赔偿时，要是机械的照搬法条或套用、参照相关典型案例，就会出现错误的判断，此时，拥有系统法律思维习惯就显的格外重要。具有良好法律思维习惯的人，会把个人购买1000枚假冒电池是用于消费还是生产，作为事实判断和考察的基础，以便理清该案所适用的法律应该是《消费者权益保护法》，还是《产品质量法》。任何案件、事实的处理，直线的照搬套用或靠一个硬性的指导是不能从根本上解决问题的，因此，检察机关建立的案例指导，一定要克服简单抽象的模式，应突出说理性，传播优良的法律思维模式，正所谓“授之以鱼，不如授之以渔”。

如何在检察案例中体现出优良的法律思维品质，笔者认为应侧重于以下理念：以权利义务为线索的基本思考方式；合法性优于客观性；形式和理性优于实质合理性；程序公正优于实质公正；普遍正义优于个案正义；法律理由优于法律结论等。检察机关的案例制度只有如此才能有生命力，才能克服自身角色的尴尬，才能在现实的司法体系中发挥出影响力。

五、案例指导制度案例的法律效力问题

案例指导的效力定位及效力体现方式是整个检察案例指导制度的核心问题。对于该问题的存在分歧较大，第一种观点认为我国实行的是成文法的制度，指导性案例不应当具有正式的法律效力。第二种观点则认为，为了进一步发挥指导性案例的作用，可以将指导性案例逐步发展成司法解释的一种形式。还有一种观点主张借鉴西方国家判例法制度，建立中国特色的判例制度。

笔者认同第一种观念。因为这种观念不仅是基本法理使然，也是现行中国法律效力的当然规律。法律除了正式渊源外，还有一种非正式法律渊源的存在，它同样在事实上有着影响力，检察机关的案例指导的效力定位应该是法的非正式渊源的一种，对于处理同样案件具有参照作用。指导性案例主要是靠其自身具有的适法性、合理性、说服力，而发挥作用的，并不象法律或司法解释那样具有立法机构的专门性、保障实施的强制性和约束力的普遍性。我国幅员辽阔，地域经济发展和风土文化差异较大，如果给予指导性案例以司法解释的效力，甚至用判例法取代成文法，势必造成统一、适用法律的困难。例如，在辽宁盗窃价值2 万元的财物属“数额巨大”，应当判处3 年以上有期徒刑，而在上海、深圳、等经济发达地区则属于“数额较大”，应当判处3 年以下、甚至缓刑、不起诉，在处理结果上存在大差异。^[2]

发挥指导案例在现实的检察工作中作用，可以通过以下几个方面实现。一是靠其自身的说服力发挥作用。指导性案例公布后，客观上就有一定的指导作用。同地域检察官遇见类似案件或者相同情况，在分析问题、处理标准上会受极大影响，不能推翻先例中的实质推理的正确性和说服力情况下，在处理标准上就不应该有差异。二是强化检察官对指导性案例的遵循义务，并建立实体及程序性监督规则，以保证这种义务得到切实履行。虽然指导性案例在一定程度上可以自动发挥作用，但是如果不设定必要的规范以保证指导性案例的指导作用落到实处，而任由各级检察机关和检察官参酌取舍，就会同参照一般意义上的案例没有实质性区别。指导性案例经多个环节和严格程序，由最高人民检察院审查并发布，具有很高的权威性，可以认为是最符合法律条文和精神的标杆案例，违反指导性案例在根本上是违反了指导性案例所适用的法律原则。因此，笔者主张办理与指导性案例相似的案件时，如果不适用，必须在在法律文书中说明理由，对案件的处理背离指导性案例原则和精神的，可以作为当事人申诉的理由，上级院可以撤销或改变其决定。三是为了增强法律文书的说理性，应当援引指导性案例作为说理的理由。四是指导性检察案例发布主体应该只限定在最高检察院，地方院无权发布，以此增强指导案例的权威性，发挥出其无形的影响力。

注释：

[1]《 人民检察》 2010 年总第573 期第41 页《 检察聚焦》

[2] 《 人民检察》 2010 年总第573 期第46 页《 检察聚焦》

（梁运宝    双台子区人民检察院）