论我国刑事诉讼沉默权制度的构建

杨舒涵

近些年来，“佘祥林案”“呼格吉勒图案”等一系列冤假错案的陆续出现，使得大众媒体的焦点越发的集中到保障犯罪嫌疑人和被告人合法权益上，理论界一直备受争议的沉默权制度又一次被专家学者所热议。因此，2012年我国修改《刑事诉讼法》时，在第50条新增 “不得强迫任何人证实自己有罪”。该条款的存在，是否意味着我国已经建立“沉默权”制度，理论上存在不同的争议。

一、我国沉默权制度的现状

新刑诉法首次在立法层面上以成文法的形式确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”，笔者认为这与《公民权利与政治权利国际公约》中沉默权的规定在实质内容和价值取向上是一致的，这标志着我国事实上已经建立了沉默权。虽然与沉默权相关的配套制度中的部分内容有些在我国现行法律体系中已然存在，但是这些内容并非是以保障沉默权为核心建立起来的完整的有系统的制度。因此我国仍然没有建立沉默权制度。

（一）不得强迫任何人证实自己有罪。“不得强迫任何人证实自己有罪”与沉默权二者之间是什么关系，长期以来不同的国家学者之间都没有达成一致意见^[1]。笔者倾向于二者是同一含义。“不得强迫自证其罪”的权利本质与沉默权的本质完全相同。与其他国家和地区相比，我国的“不得强迫自证其罪”和其他未成体系的配套制度以及具体规定不尽相同，但是从沉默权的核心内涵上看，我国在法律上已经明确赋予了犯罪嫌疑人和被告人沉默权，具体制度以及规则的差异不能否认我国沉默权的确立，必须肯定我国已经在刑事诉讼法律中建立了沉默权。

（二）如实供述的义务。如果说沉默权是外来品的话，那么如实供述义务则在我国刑事诉讼发展史上留下了浓墨重彩的一笔。如实供述义务，是法律的书面用语；在现实生活中，它更多的是以人们耳熟能详的形式或者语句出现的。古代“青天大老爷”审案，将犯罪嫌疑人带上堂后说的第一句话往往是，“堂下所跪何人？还不将尔等所犯罪行如实招来！”这时如果犯罪嫌疑人坚持喊冤或是拒绝如实供述，接下来大体上就是大刑伺候了。到了现代，“如实招来”变成了“坦白从宽，抗拒从严”，与古代不同的是，犯罪嫌疑人和被告人即便是真的从始至终不坦白，也不会动不动大刑加身、随意打骂了。从古到今，如实供述这件事虽然形式上发生了变化，但是在实质上是没有改变的。

新刑诉法在确立沉默权的同时，仍然保留了“如实供述的义务”，这引起了许多国家包括国内部分学者的诟病。他们认为，如实供述义务的保留，是法律对公民人权的破坏，也是使沉默权无法实现的陈旧制度的弊端，必须在法律上予以废除。笔者对此持不同的看法。我国刑事诉讼法中保留“如实供述的义务”，是我国的刑事诉讼模式所决定的，符合我国现阶段法治发展进程。“如实供述义务”包括两个方面的内容，一是如实回答侦查人员的提问，二是对本案无关的问题有拒绝回答的权利。这是我国刑事诉讼中对侦查人员侦查权的限制，也是保障侦查权有效行使的一项规定。加之我国并未将犯罪嫌疑人保持沉默或拒绝回答行为视为有罪推定，并且新刑诉法中明确规定对非法行为获取的证据予以排除。这些规定一方面能够实现我国遏制犯罪、追求案件客观真实的价值取向，另一方面也对犯罪嫌疑人的沉默权起到了一定的保护。当然我们不能否认“如实供述义务”自身确有缺陷，但现阶段对其予以保留显然利大于弊。

二、我国构建沉默权制度存在的问题

（一）传统观念根深蒂固。我国公民权利意识的觉醒非常晚，在2004年“国家尊重和保障人权”才被写进宪法，并被社会公众所接受。但是在大多数人，甚至在犯罪嫌疑人或被告人自己看来，罪犯或者有犯罪嫌疑的人本身的地位就不应当和执法者是平等的，一旦涉嫌到刑事犯罪，犯罪嫌疑人和被告人除了接受惩治，怎么还会有权利可以享用。沉默权的设立无疑是对我国传统思维的挑战，在赋予了犯罪嫌疑人和被告人可以不自证其罪的权利后，势必会在传统和大众间产生矛盾。

（二）司法工作人员的执法理念的影响。由于在刑事诉讼中我国始终坚持的是与西方纠问式相似的诉讼模式，加之特殊的历史环境，执法者始终没有和犯罪嫌疑人或被告人作为同等地位的两个主体参与到刑事诉讼中。尽管程序公正已经被作为和实体公正同等重要，甚至更为重要的原则被写入刑诉法，但是在司法实践过程中，忽视程序、过分追求实体的情况仍然普遍存在。侦查人员在侦查中总是根据线索和相关迹象初步设定几位嫌疑人，在思维模式中先将嫌疑人设定为犯罪人，再通过收集证据来证明之前的设定，更多着力于收集犯罪嫌疑人有罪的证据，轻视无罪的证据收集。自然在收集证据的过程中就包括嫌疑人的口供，这样会导致侦查人员更多的力图从讯问口供中发现线索，突破嫌疑人的心理防线。所以在思维模式中总是先设定了有罪推定，把初步的嫌疑人假设成罪犯，再通过侦查来证实推定。

（三）侦查手段和技术的滞后性。现实中，我国大部分地区的刑事侦查资源匮乏、办案经费欠缺、技术装备落后等因素造成了我国司法效率低下的现状。一方面是犯罪率不断上升、犯罪手段多样化，另一方面是刑侦手段的落后，造成了对犯罪嫌疑人和被告人口供的依赖。如果在这个时候确认沉默权会丧失口供的便捷性，给侦破案件造成很大困难，尤其像贪污贿赂等案件极易处于僵硬状态。如果被告人选择了沉默，不为自己辩解，法官就只能根据公诉人提供的对被告人不利的证据作出判决。

（四）配套制度不够完善

1、辩诉交易制度。^[2]辩诉交易制度作为沉默权制度的补充和调节，为被告人放弃沉默权提供了另一种保障，减轻了控方在诉讼中的压力。但是辩诉交易想要在我国实施，仍存在着巨大的障碍。一方面，社会是否能够认可代表公权力的检察机关和犯罪嫌疑人进行交易这一行为，对这一行为产生的被告人罪轻或者刑轻的结果是否能够认同；另一方面，由于我国司法体制改革正处于逐步摸索阶段，检察官、法官依法独立办案也没有在司法实践中得到充分落实，贸然实行辩诉交易会不会滋生新的司法腐败，这些都阻碍着辩诉交易制度的确立和落实。

2、证人作证制度。一旦我国引进沉默权，证人证言将会取代犯罪嫌疑人供述在案件查办中占据更为重要的作用。但是基于证人法律意识不高、害怕打击报复等原因，证人出庭作证一直没有得到充分落实。对哪些案件证人必须出庭作证，哪些关键证人不出庭作证其书面证言是否可以作为定案的依据没有明确；对于证人出庭作证的法律后果规定的过于原则，对鉴定人、警察不出庭作证的法律后果没有规定；最后对证人权利保障的规定过于粗糙，对证人保护的范围窄。

三、关于构建我国沉默权制度的几点建议

（一）明确我国沉默权的性质。纵观各国的沉默权，根据告知方式的不同可以将沉默权分为明示沉默权和默示沉默权，这也是沉默权的性质。我国构建沉默权制度，首先要明确的就是我国的沉默权是何种性质。

有些学者认为我国并未建立沉默权，原因之一是因为没有对权利人的沉默权予以明确告知，他们倾向于我国应当建立美国“米兰达”式的对沉默权的明确告知，只有这样才能认定沉默权的建立。笔者认为，这是对沉默权与明示沉默权的一种混同。明示沉默权只是沉默权的一个种类，是否明确告知权利人拥有该项权利只是保障沉默权行使的方法。我国刑事诉讼法中虽然规定了在讯问犯罪嫌疑人、被告人之前要对其进行权利义务上的告知，但并没有强制性的要求必须就其享有沉默权这一点进行特殊说明；加之刑诉法中规定“任何人未经法院判决不得认定为有罪”的无罪推定原则；且我国新刑诉法中仍然保留了“如实供述”等规定，笔者认为我国沉默权的性质首先应当明确为默示沉默权。

（二）明确我国沉默权的限制性规定

1、主体的限制。依据不同国家和地区的沉默权制度，沉默权的主体大体有犯罪嫌疑人、被告人、证人三种。其中对于证人是否能够成为沉默权的主体，是沉默权主体的主要争议点。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权已经成为了世界各国的通识，但是证人在刑事诉讼中是否有权拒绝侦查人员、审判人员的询问，各国存在不同的规定。笔者认为，我国的沉默权主体范围不应扩大到证人。我国刑诉法第18条明确规定“凡是知道案情的人都有出庭作证的义务”，这表明在我国刑事诉讼中，证人作证是一项义务。证人证言是我国证据组成中的重要种类，在犯罪嫌疑人、被告人拒绝供述或虚假供述的情况下，准确、客观的证人证言对于查明案件事实起到了至关重要的作用。

2、内容的限制。犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时，并非对所有问题都享有拒绝回答、保持沉默的权利。我国现行法律对被讯问人的“如实告知”义务有明确规定，对于姓名、年龄等自然信息的，不能以行使沉默权为由拒绝回答或虚假供述。尤其是公安机关，对现行犯或者有重大嫌疑的人，在他们拒绝提供真实姓名、住址等身份信息的情况下，有权行使先行拘留权，直至查清其真实身份时为止。还有对于未成年犯罪嫌疑人，如果不讲真实年龄的，在无法查明其实际年龄的前提下，不能认定其为未成年人。可见，这些法律条款的规定就是对沉默权内容的限制，它有利于节约司法资源，提高司法机关的办案效率，预防“张冠李戴”现象的发生。

（三）相关配套制度的建立与完善

1、证人作证制度是构建沉默权制度的前提。完善证人的作证义务，一是确立证人作证是法定义务的前提下，规定证人拒绝履行作证义务或作虚假证言应当承担的后果。我国新刑诉法中对于证人没有正当理由拒绝出庭作证的情形规定了应当承担的后果，但是对于侦查阶段证人的作证义务没有强制措施予以保障。当证人证言对查明案件事实起到至关重要的作用，或认定犯罪嫌疑人、被告人罪与非罪、此罪与彼罪必须要依赖于证人证言的情形下，在侦查阶段证人拒绝作证或作虚假证言应当承担法律后果。二是明确证人作证义务的例外。证人作证应当有两种例外，第一种是来源于“亲亲相隐不为罪”的理论，这种例外是指近亲属的强制作证义务应当属于证人作证义务的例外，这不仅能够保证证人证言的真实性，也符合伦理纲常及人性。第二种来源于职业特性，例如犯罪嫌疑人、被告人在案发前曾经找过心理医生倾诉自己的犯罪行为，心理医生虽然了解案件情况，但因其有义务对患者的隐私和病情予以保密，因此也应当成为强制作证的例外。三是加强对证人及其近亲属的保护制度。证人拒绝作证很大一部分顾虑是担心事后被打击报复，尤其是黑社会性质或者团伙犯罪的案件中，证人在首次于侦查机关作证后被威胁或被胁迫，往往在庭审中拒绝出庭作证或变更证言。我国新刑诉法中虽然规定了对证人的保护，但司法实践中对证人保护的操作很难落实。因此，我国可以在借鉴国外的先进经验的基础上加强对证人及其近亲属的保护，例如对威胁或胁迫证人的人予以行政拘留或刑事处罚。

2、律师辩护制度是构建沉默权制度的保障。要从程序和实体上赋予律师在刑事诉讼中的权利：一是保障律师的调查取证权。在刑事诉讼中，证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪性质、量刑情节的证据是由公诉机关向法庭提交的，这些证据基本上都是由侦查机关在侦查阶段依法获取的，犯罪嫌疑人、被告人只有质证权，没有调查取证权。律师作为刑事诉讼参与人，同时也是法律工作者，赋予律师调查取证权对于正确分析案情起到一定的积极作用。律师调查取证权可以自行行使，也可以申请侦查机关行使。尤其是律师申请收集、调取证据的，不论是在侦查阶段、起诉阶段还是审判阶段，都必须予以高度重视，尤其是涉及犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪刑轻重等方面的证据，一定要严格核实，及时审查。二是保障律师的辩护权。律师在刑事诉讼过程中，最重要的权利就是辩护权。律师的辩护权，可以针对犯罪嫌疑人、被告人自身行为性质行使，也可以监督侦查人员、检察官和法官在刑事诉讼中的执法、司法行为是否符合法律规定。律师的辩护权贯穿整个刑事诉讼始终，在庭审过程中集中体现。尤其要注意的是，庭审之外的其他阶段，相关责任人应及时听取律师的辩护意见，对于律师提出的意见，不论是口头的还是书面的形式，都应及时形成书面意见，将是否采纳的情况和理由及时通知或送达给律师。

3、控辩交易制度是构建沉默权制度的关键。控辩交易制度来源于美国刑事诉讼，但是我国并没有建立控辩交易制度。这是由于控辩双方的性质决定的，在我国，侦查机关、检察机关承担着刑事犯罪侦查和指控的职责，而犯罪嫌疑人、被告人则是处于被指控的地位，角色的不同决定了控辩双方性质以及行为的不同。并且我国长期的刑事法律理念中，有罪推定仍然占据着很重的比例，采用控辩交易，看起来好像反映出司法机关追诉犯罪的无力感，容易引起被害人对司法机关的不满情绪。

随着以庭审为中心的快速发展，对刑事案件证据的把握和判断也越来越严格，过去存在的“口供定罪”或是“证据不稳”的刑事案件，存在的可能性基本为零，近年来多起死刑复核案件改判为无罪，意味着现在对刑事案件审理的趋势逐渐严苛。笔者认为，可以适当引进控辩交易制度，对一些犯罪集团类案件、不易侦破类案件、易引发社会恐慌类案件，在能够有效阻止危害结果发生或是减少危害结果的影响范围等案件中，采用控辩交易制度有利于让犯罪嫌疑人、被告人作出真实供述，也能够节约诉讼成本，提高办案效率。

注释：

[1]有的学者认为二者只是表述不同，实质是同一含义，例如樊崇义教授认为，“不得强迫自证其罪”从法律上的本质上看就是沉默权；有些学者则对此持反对意见，他们大多认为二者不是同一的概念，第一从主体上看，“不得强迫自证其罪”的范围较“沉默权”更广泛，尤其是英美等国家的“不得强迫自证其罪特权”的权利主体不仅包括犯罪嫌疑人、被告人，还包括证人及其他诉讼参与人；而建立“沉默权”的国家和地区，大多数的权利主体只限于犯罪嫌疑人和被告人。第二从权利类型看，不得强迫自证其罪突出的是“强迫”二字，限制的是警察或法官执行公务的行为，但是如果在整个刑事诉讼过程中，侦查人员、检察官、法官的执法、司法行为完全符合法律规定，则权利人有义务配合刑事侦查与审判工作；沉默权并非是限制权力，是赋予权利人某项权利，这种权利不因为第三人行为合法而受到限制，权利人可以自由选择行使或放弃。

[2]是指在法院开庭审理之前，提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来指控更轻或较少的罪名指控，或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件，与被告方的律师在法庭外进行争取有利于己的最佳条件的讨价还价而形成的一项司法制度。

（杨舒涵    盘锦市人民检察院）